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Le Canada devrait-il adherer a la convention de la haye du 1er juillet 1985 relative a la loi applicable au trust et a sa reconnaissance? : étude comparative de droit international privé sur le trust et la fiducie au Canada

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Texte intégral

(1)

Institut de Droit compare

LE CANADA DEVRAIT-IL ADHEHER A LA r.r.WVEVlltWlJE1.1HAfE!2{/m ,7!/LLET/OIJ5

REl.-IT/VEA LA lO/APPl/CABlIA{fTRrSTETA SA Plr.tJ/V,lt:.JISJ,41Vt:T?

étude comparative de droit international prive sur le trust et la fiducie au Canada

These presentee à

la

Faculte d'etudes superieures et de recherche

Université McGill. Montréal

(2)

RES II ME

La Con venfJon de Lb RoTt! re/olive a 18 lOI dpphcaiJJe 8U !.rUSI el a sa reCOOnalSSJJOCé VIse aussi bien le trust que les institutIOns structurellement analogues comme la fiducie du Québec Ajoutant une catégorie de rattachement nouvelle, celle du trust elle permet d'éviter la maJeure partIe des problemes de qualIflcatlOn Elle établIt des règles de confltt de lOIs qUI reconnaIssent le Cilraclère dIstInct du trust par OppositIOn à l'acte lundlque qUI le cree Elle permet d'Invoquer les dlSPOSitWOS Imperallves les lois d'appl1catlOn immedlate et l'ordre public, les 10 térets c! for, d'un Etat dont la 101 est deslgnee et meme d un Etat tiers qUI

presenterait avec l~ trust un lien suffisamment étrOIt sont donc sauvegardes Enfin

l'adoptIOn de la Conv.uollOn par le Canada est facllttèe par la presr:nce d une clause federale

Cetle Ci..ILH"t!otivo apportant unr: solution aux probleme!' poses par le trust en droit

internatIOnal pnve le Canada devrait y adherer

SUMMARY

The Hogut' Coovenlion 00 the uri' appllf:abJe 1o trusts aod tlJelf reCl)soilioo covers both trusts and Instltullons structuralh' analogous t.o trusts such as the Quebec trust or "fiduc ie" It creales a new legal category WhlCh could put an end to most of charactenzatlOn Issues It estabhshes confl1ct of laws rules "\\'hICh recogo1Ze the dlstlOCt nature ..f the trust 10 OppOSJtIon te the act whleh creales Il lt allows the use of the concepts of mandata!]' rules

laws of lmmedlate apphcatlOD and public polie)' The interests of the lorum, of the State the

law of whlch 15 designat.ed by the ConventJon s conrhet rules and even of t.hird States if the trust h .. .s a sU[[tClently close conneetlOn wlth such States are therefore preserved Flnally the adoptIOn of the CoovenlJol1by the Canada IS made easler by the federal clause It pro vides

The

am

n~n/i()n offers a solution to the problems faced by private internationallaw on trusl.s and Ca . ..1ada should adopt it

(3)

INTRODUCTION

PBEMIERE PARTIE: Le trust des provinces de common law et la fiducie du Quebec : deux institutions apparentees ?

Chapitre

1 -

La. fiducie el le trust en droit mterne

A

B

-La Convention

Les questions susceptibles de créer un conflit de lois 1 - La validité de la fiducie et du trust

a) La capacite

bl La validité formelle

cl La validite essentielle ou de fond

i) Les elements cara.cterIsttques ii) Types de trusts

2 - La gestion de la fiducle et du trust

Cha.Qitre 2 - Le trust et la fiducie en droit international prive

A -

Au Quebec 6 9 17 17 17 10 20 20 23 2~

32

34

1 - Les trusts crees volontairement 40

B

-2 - Les trusts crees par decision de justice ou par la loi 47

Dans les provinces canadiennes de common law

1 - La validite

a) La capadte du constituant de creer un trust b) La validité formelle du trust

ç) La validité essentielle du trust

il Le trust d'immeuble iD Le trust de meuble

- Le trust testamentaire de meuble - Le trust de meuble constitue entre vifs 2 - La gestion iü 55

55

56

56

:58

58

61 61 64

(4)

- - -

---3 - Les autres questions

a) Les règles contre les perpétuités et les accumulations b) Les p(luvoirs des tribunaux de consentir à des

arran-gements variant ou révoquant le trust

DE.!lX.IEME

PARTIE L'apport de la Convention

Chapitre 1 -L'institution visée par la Convention

A - La fiducie du Québec est-eUe une institution visee par la Convention?

1 - La nature juridique des droits en presence a) L'expose du probleme

b) Les solutions au probleme

2 - La Convention

B - La qualification du trust suivant la Convention

68 68 70 74

75

75

76 76

79

82

83

Chapitre 2 -La loi applicable au trust ses limites et la mise en oeuvre de la Convention 85 A - La loi a.pplicable au trust

B - Les lImites a la loi applicable au trust

1 - L'excepLion d'ordre public 2 - Les lois d'apphcatlOn immediate

3 - Les dispositions Imperatives de la loi désignee par les regles

85

83 89

92

de conflit du for 95

a) La loi de la situation des biens constitues en trust 98

b) Loi du domiclle du constituant 102

C - La mise en oeuvre de la Convention 104

1 - Le mode le de loi uniforme 105

2 - Au Quebec l'Avant-projet de loi portant reforme au droit

in ternational prive 112

CONCLUSION 123

BIBLIOGRAPHIE

127

(5)

La.

CoovenûlJO de LB HO}"e relo.live li 10 loi applJc8ble ou /J'vs! et li SIJ reconDoiSS8.l1re1 a été signée par trois Etats dès son ouverture le 1~ luillet1985 Il s'agit de l'Italie, du Luxembourg et des Pays-Bas Elle a également été signée par un quatrième Etat, le Royaume-Uni, le 10 janvier 1986

La dernière nee des conventions de la Confér,enc{' de La Haye differe de toutes celles qU1 l'ont precedee en ce qu'elle vise a ré gler les difficultés en gendrées en droit in ternational prive par une institution in connue de certains Etats membres de la Conférence le trust Elle unifie \lgalemcnt les regles de conflits de lois des Etats de common la" connaissant l'institution comme le font couramment les conventIOns issues de

, ?

cet organlsme~

Deux aspects de la Con'P"entio'û retiendront notre attention Premièrement, le principe qu'elle pose de la reconnaissance du trust en tant que tel Cela est particuhèrement important pour les pays de droit civll En effet ces Etats ne connaissent

'Conference de La Haye de droit international privé, Con f"en!.ion de La Haye l'8ll11.Jve li 18 lOI

applicable BU trust et Il 58 reconmUSS8LJce, dans ACles et documenls de /a quin.lJcmc sessIon

(/981) La Haye, éd Bureau permanent de la Conférence. ImprImerie NatIOnale, 1985, pp 361-368 lei-après Con venfJooJ

2L'objet de la Conveotion est enoncé dans son préambule "Les Etats signataires de la présente Con ventlOn.

Considérant que le trust est une institution caractéristique créée par les juridictions d'équité dans les pays O~ common law, adoptée par d'autres pays avec certaine~

modifications,

Sont convenus d'etabEr des dispositions communes sur la loi applicable au trust et de régler les problèmes les plus importants relatifs à sa reconnaIssance,

Ont résolu de conclure une Convent~on a cet effet el d'adopter les dispositions su 1van tes "

(6)

...

---

- - - -

---2

généralement pas le trust et ('est poul~quoi ils n'ont pas de catégories de rattachement correspondant au trust Ils ont recours à leurs catégories de rattachement existantes pour qualifier lwstltullon du trust qu Ils apprehendent en décomposant ses éléments POU1- le faire entrer dans ces catégorit·s mais non sans le déformer J>orén!vant. a.vec la

COD vt!oIJon ils pourron l qualifler le trust. de lrust. et lui appliquer la loi appropriée dans les circo n stan ces

Le deuxÎem{' aspect de la Conventioo auquel nous nous attarderons est précisément

les règle:. qu'elle comp(t[t.~ sur la 101 apphcable au trust

Pour

les Etats de

common

lav. la ConventioI! (Gmporte donc l'ti.vz.ntage d'unifier les règles dt) droit international pri'v'é applilables a cette lostitutlOn Elle }!ermet également de les darifier et de leur donner une autonomie par rapport au! règles appi1(~bles aux instituuons qui créent le trust tels le

wstament ou le contrat La f"oovenfJoo permet par ,\.i1Jeu,rs aux Etats de droit civil de

bénéfiCIer de ces regle~ slmphflées. qui sont l'obje! d'un consensus international, et leur

évite le~ hesitations jUflsprudentielles qUi eut pu Hre ne<:essaires à leur développement

Pour toules ces ralsons nous croyons que le Canada devrait adhérer à la Convention En effet, le Canada est un pays ou deul systèmes Juridiques se côtoient et bien que le Québec.

seule prOVInce de drOIt CJVII. connaisse une institution apparentée au trust, la fiducie, les

règles, tant en droit lOterne qu'en drOIt Interna,tional privé. diffèrent consia~nblement

d'une provlnce à l autre La Con rrenl.iolJComporte donc un double avantage pour le Canada soit d'unifier les règles de droit international privé de toutes les provinces et. aussi de couvrir à la fOlS le trust et la fiducie Nous démontrerons le bien-fondé de noUe opinion tout d'abord en exposa,nl dans les grandes lignes la Convention. puis le droit positif actuel dans les prOVInces de common la ... ' et au Quétuc et ce. tant en droit interne qu'en droit

(7)

international privé. pour ensuite revenir à la CooJ"eolioD à la lumière de ce que nous aurons appris

Pour commenter ces différents aspects, l'a.nalyse portera donc, dans un premler temps, sur la mesure dans laquelle le trust ei la flducie qUébécoise sont deux institutIOns apparentées Une paranthèse doit elfe ouverte dès à présent pour preciser Que ces termes

ne seront pas employés de façon interchangeable3 Le terme "trust" sera utilisé pour

designer sotllïnstitution couverte par la eODrention, soit le trust de common law et cel\li de "fiducle" pour designer la flducie du drolt québecois

Cela dit. un premier chapitre port'lnt sur le droit in~erne relattf Il la flducle el au trust dans les provInces de common la" et au Québec permettra de découvrIr quels conflJts de lois sont susceptibles de surgir Pour ce faire, les disposItions actuelles concernant la fiducie contenues au Code civJ1du ,&s-Co.no.da [ci après ÛJde civJÏ! seront commentées ainsi que celles proposées par le Pro/et de loi 20 porl8JJ! réforme ~u Code civJf du Ouébec du drvit

des personnes lks :,(JCCQSSJOOS BI des 'JJens<!t, et par le Projel do Code {'ivli ~ de rûfflcs de

3La flducle est une lnst1tuLlOlJ connue de certams Etats de drOIt Civil tels ïAllemagne. l'Autriche, lçs Pays-Bas et la Suisse Elle est pratiquement absente en France. bIen que certains militent en faveur de sa renaissance C Witz, 18 /;'dtJCJC en droit pnvé fnOf/IlS Paris. Economies. 1981. p 2, par 3

Provenant du droit romain, sa principale différence avee le trust est que seule une actlOll

personn~lle est peruuse au bénéflC1lUre à l'encontre du fiduciaIre, du mOlos dans les flduCles con~i.ltuées entre Ylfs Le bénéfICiaire d'une fiducle t.esta.mentain· est généralement mieux protégé pUlsqu'tl peut revendiquer les bIens eotre les mains des tiers dans la mesure ou ceux-ci ne sont pas de bonne foi Mais là ,~n core, 18. fiducle testamentaIre dlfftre

fondamentalement du trust pUisqu'on reconnalt habituellement le drOIt à l'héritier dE: disposer des biens, qui lUI y ontéié légués en fid\leie, de son v)vant A Dyer et H Van Loon. "Rapport sur' les trusts et les lost1tuLJons anaiogues", loc CIl, note l, pp 37 Il 39

Par ailleurs, la flducie du Québec constitueflut véritablement un trust Id, pp 27,29- 30 'ip L 20, Loiporl8.0t réforme lUI Code CÙ'.d du Oueboc du droil des jJersonnes. des successIons

01 des bions.le sess , 33e Leg Que , 1%7 (Siln ctionne le 15 avril 1987) [ci-apres PrVjol de loi

(8)

4

Révision de 1918 Les difficultés auxquelles s'est heurté le dr • québécois lorsqu'il a eu à

concilier la flducie avec !-as concepts, les procédés et les règles du droit civil seront également soulignées

!Jn deuxième chapitre traitera de la qualification du trust et des règles de conflit de lois6 qui lui sont applicables ainsi qu'à la fiduCJe dans le droit International pr1vé du Québec et des autres provinces canadiennes Des réferences seront egalement faites à l'occasion au droit d'autres Etats de droit ch'l!. tels la France, l'ItalJe, la Suisse, et de common law, tels l'Angleterre et les Etals-Unis

Dans une deuxième partie, il s'agira de dégager l'apport possible de la

CooYeotioo

pour le droIt au Canada Il nous faudra donc déterminer d'abord si la fiducle quebécoise est une instttulÎon couverte par la Con VQo/Joo Le premier chapitre y sera consacré Le second s'attachera à exposer la contribution de la ConveolJoll sur le plan de la loi applicable au trust Il apparaltra que la CûIH-eatioll met l'accent sur la lo! d'autnnomie pour déCIder de la val1dJté du trust Mais plus encore, eUe établit une distinttion entre le trust et l'a.cte

juridique qui le cree Cette distinction n'est pas cla1rement etablie dans le droit anglo-amél"icatn relatif aux conflits de lois Il y sera également questIon de l'exception d'ordre

~Québec. Offile de révision du Code civil, RMpporl sur le i.èx.1e âll,!/ du flï;~bec Projet de

CQck,dviJ. ';01 1, Québec, Editeur Offidel, 1918, lci-a.près Projel de C()(/c t:i ... i~t a.rt.!cles 600 à

636; Québec, Office de révision du Code civil. NllPport

sur

Je Ûide civil du f)uébec . CoJ11/J10L'fl6ires. vol 2, Québec, Editeur Officiel 1978, Ici-après ÛJ./J:UJ1ei1t4ire~, articles 600 à 636

611 est B noter Qu'en principe les provinces sont considerées comme des juridictions etrangères les unes aux autres et que les règles de conlllt de lois s'appliquent tant aux sltuations interprovinciaJes qu'aux situations internationales VOIr E Grom~'r, Pl'éds de

droillD18rnuiMM/ prj~ québécois, 3e éd, Cowansville, Wilson & Lafleur/ S~rej Lteel Yvon 81&1s Inc , 19M, P 7, par 15. p 8, par 17

(9)

lequel le trust serait contraire à l'ordre public ou aux dispositions iœ.peratives du droit du for, lorsque çelui-ci est juge appliçable. a. deià ete souleve dans la iurisprudence de droit international prive de!l Etats de droit civil. Il se retrouve ega.iement dans la discussion en droit interne de la. reconciliation de b fidude Quebecoise a.vec le droit civil en genar:d Ayant vu les difficù1tes qu'ont engendrees ces notions, on peut se demander quulles solutions la ConvQution propose. Les efforts du legislateur qUébecois dans

rA

va.J1t-proiut

de loi porta.LJt réforme au Code civil du t)u'Jbec du droit de 1/J prsuf'e, de la prescription et du drol~ international privé', ainsi que ceux de la Conférence pour l'uniformisation du drOit au Canada pour la redaction d'un modèle de 10i8 en VUe de la mise en oeuvre de la

Courrelltiou feront finalement l'objet d'un commentaire

7 Ava.nt-projet de loi porlàot relorme au CtJde civll Ju t)uebec du droit de la prellve, de la

prescription sidl.J droitillterL!2tiollaJ privei.dépose ie î6 juin î988. [ci-apres Av.inl pro/c/J

8Conference sur l'uniformisation des iois alJ Canada. "Les trusts et les çonflits de lOIS",

prOCès-verbaux de la 68e assemblée annuelle tenue à Winlilpeg. au Mao1toba, en aout 1986, p 394-481. [ci-apres Rapport des COD1D1issaJi"es du Nouveau-1Jrlfbswid.1 ,

Conférence sur l'uniformisatIOn des lois au Canada, A vaJ1t-ProJcl de loi uniliJrme :lUr It/

(10)

!

6

PRB1IERE PARTIE: LE TRUST

DES PROVINCES

DE

COMMON

LAW ET LA FIDUCIE DU

QUEBEC:

DEUX

INSTITUTIONS

APP ;\RENITES ?

Les auteurs ont tour à tour soutenu que la fiducie québacoise était d'inspiration anglaise 9, ou au contraire qu'elle ne devait rien ou à peu pres rien au droit anglais mais proviendrait plutôt de l'ancien droit français lequel lui-même tire son origine du droit romain 10, Paradoxalement, les historiens anglais ont a un moment pense que le trust prenait sa source du droit civil étant donné que les chanceliers de la Cour d"'Equity" étaient le plus souvent des écc1esiastiques puisant leur formation dans le droit civil et le droit canonique Il Il a toutefois ete demontre par la suite que le trust anglais était issu du droit germanique I."!

Le (ode ckil de 1366 ne prevoyait, aux articles 869 et 964. que la fiducie creee par testament, mais une legislation 13 plus complete est venue permettre, en 1879, la fiducie par

doaal1on Cette legls1atlon, d'abord en marge du Code civiL y a éte Incorporee avec des changements mineurs en 1['~8, Il s'agit des articles 981 a) a 981 n) du Code

Conference sur l'uniformisation des lois au Canada, Projet de loi (Jniforme Sl/r le conDit de

lois en Dloliere de (iducie, Juillet 1987, [ci-apres Projet de loi uniformel

9J -E Billette "Eludes de jurisprudence, à propos de fiducie" [1932]

R.

de D 38: D, N. Mettarlin, "The Ouebec Trust and the Civil Law" (1975) 21 R D McGill 175: Royal Trust

a),

c.

Tucker (1~~2), [1982]1 R C. S, 2'0, pp, 260-261.

IOM Fartbeault. Tr.1.lle tiJeoflqlJe et J11",uiqlJtJ de la fi'ducie OlJ tr(Jst du droit civil dans la

pro YIn cc de OtJcbcc, Mon treal. Wilson ct Lafleur, 1936, pp 15 à. 50 et p 393

Il A, H. Oosterhoff, Wses a.adlda.terialsoI1 tile Larr of Trusts. Ze éd" Toronto, Carswe 11 , 1983, p, 1.

IlM la juge Holme$ cite dans

Ibid.

(11)

Par ailleurs, en plus du COdf civil. une pléiade1'; de lois speciales au QUébec font appwl. a tort ou a raison, a.ux notions de "fideiçommis" el de 'fiducie' 1 ~ A tort I)IJ il ra1son

car plusieurs lois 16 réglementent les comptes que doivent tenir certains profes!ilOnnels à l'éga.rd desSQmmesd'argentou valeurs qui leur sont confiées "in trust", "en flducle" ou "en fidéicommis", œpendant, l'emploi de ces mots n'indiquerait pas la constitution d'une fiducie, mais bien l'existence d'une relation mandant-mandataire doublée d'un dépôt ~ntre le client et le professionnel

l'.

14Notons qUt! suite à un repérage informatique en date du 18 aoOt 1987, effectué par la direction de la refonte des lois et des règlements du ministère de li, Justice à Québec et portant sur les mots "flducie" et "fJdéicommis", il :-essort que ces mots n'apparaissent pas moins de 2009 fois dans quelques 86 lois ( Lois refondues du Québec) et ce. dans quelques 504

articles distincts Or, toutes ces lois ne peuvent pas faire appel il la véritable notion de

fiducie

"mentionnons' la fiducie pré-incorporative prévue par la Loi sur les comp68nies(L H O., c C-38, a 31), la fiducie pour obligataires de la Loi sur les pouvoirs spéciau.f des

rorporatio/ls(L R Q, c P-16, a 27,28 et 30), les diverses fJducies créées par la loi sur les

impôts fL R Q, c 1-3) soit celles constituées en vertu d'un rl-ogime d'wtéressemenl des

employés ( a 852), d'un régime enregIstré d'épargne-études ( a 9(7), d'épargne- retraite (a 937), de prestations supplémentaires de chOmage ( a %2), ainsi que les flducle5 de fonds mutuels et les fiducies d'investissement à participation unitaire (a 1120)

16U s'agit entre autres de la Loi sur les I,fcots de royqe (L R Q, c A-lO, a 33 el règlements), de la Loi sur leslSSuf6.LJccS (L R Q, c A-32, a 3-l7 el règlements), de III loi sur

le &r.re.u CL R Q., c B-l. a 7~ .. et règlements), de la Loi sur le courlBge Jmmol,,/ier( L R Q"c,C-73,a.l0.11etrèglements) et-dela Loisurle_'1ol8.riu(L R Q, ç N-",2, a 136à 138 el règlements).

17j. M Tetrault et P Pharand, "La comptabilité en fidéIcommis" dans Chambr'e des notalrc~ du Québec, Réperroire de droit, Pnl.Jquc noluiMle, Montréal. SOQU!j, Doctnne, Dûcument 5, marsl980,p,6,par 6à9, M Faribaull, o'pcit,notelO,pl~.par Ij, M Faribault, "Les contrats faits "in trust"" (1935) 37 R du N 2"11. 316, U Juron. "AcqUIsitions et Aliénations "in trust"" (19}Ü 37 R du N 115, L Lesage, "Les contrats faits "ln trust"" (1935) 37 R du N 361. Voir aussi

1

Smith et Y Renaud, Proit qUébécois des corporations commerciales, vol II, Montréal, ]udico Inc , 197"" pp 799 à 8H

(12)

i

-~

Cette prolifera.tion dans le droit. statutaire de la notion de fiducie pourrait s'expliquer par le champ d'application trop restreint des articles du Code civiZ D'une part, le Code civil actuel ne contient pas de disposition définissant la fiducie. L'article 981 a) du Cotlf) dviJ presente seulement d'emblée les trois acteurs de la relation fiduciaire:

Toute personne capable de disposer librement de ses biens ( le constituant )

peut transporter des proprietes mobilieres ou immobilieres a des fiduciaires, par donation ou par testament, pour le bénéfice des personne:; en faveùr de qui elle peut faire valablement des donations ou des legs ( les benéCiciaires).

D'autre part, les articles du Code cin'1se bornent dans l'ensemble a decrire l'activite

des fiduciaires. laissant dans J'ombre la détermination de la nature véritable de la fiducie et par dela des droits des parties relativement a la propriete des biens transportes. Aussi. le caractere fragmentaire des dispositions ne permet pas de connaître avec certitude les droits et obligations des partIes et de repondre a. toutes les questions qui se posent relativement à la constitutiOn. au fonctIOnnement et a l'extinction de la fiducie

La doctrine et la jurisprudence ont tente dp. combler ces lacunes, soulevant de Louleux debats On s'est demande si mème les articles d\! Code civil pouvaient se concilier avec l'economie generale du droit civil, Or, c'est a ces memes difficultes que se heurte II;! trust dans le droit international prive des juridictions de droit civil, Pour en faire etat, nous exposerons d'a.bord le droit interne applicable a la fiducie et au trust dans les provinces ca.nadiennes dont le Quebec, puis les regies de droit international prive dans ces mèmes provinces

.

c

.,

1 i' \ , .j

(13)

CHAPITRE 1- LA FIDUCIE ET LE

TRUST EN DROIT

INTERNE

Dans quelle mesure, le trust des provinces de common law et la fiducie du Quebec sont deux institutions a.pparentées? Quels conflits de lois sont susceptibles de surgir que la Coaf'col.toapermeUra de résoudre en designant la loi applicable? C'est à ces questions que ce chapitre tentera de répondre. Mais tout d'abord, la Coovclltioo sera exposee dans ces grandes lignes.

A - LA CONVENTION

L'institution visee par la Convention est decrite a l'article 2 .

Aux fins de la presente Convention. le terme "trust" vise les rolations illriùJl~lIes

creees par une personne, le constituant - par lctes entre vifs ou a cause db mort lorsque des hiens ont ete places sous le controle d'lin tr\J~tee dans l'Interet J'lin beneficiaire ou dans un but det~rmine

Le trust presellte les caracteristiques suivantes:

a) les biens du t.rust constituent une masse distincte et ne font pas oartie du patrimoine du trustee;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee,

c) le trustee est investi du pouvoir et charge de l'obligation, dont il doit rendro compte, d'administrer, de gerer ou de disposer des biens selon les termes du trust ut les regles particulieres imposees au trustee par la loi,

Cette disposition enumere les élements consideres comme essentiels par la doctrino

ainsi que 13, jurisprudence anglaise etamericaine pour conclure à l'existence d'un trust Il semblerait que les institutions structurellement analogues adoptées par d'autres pays,

(14)

(

,

'~

10

notamment l'Ecosse, la Louisiane, l'Amérique Latine, l'Israel. le Japon, le Liechtenstein. le Sri Lanka et l'Afnque seraient égaleme'lt cOllvertes 18

Les institutions fonctionnellement analogues auxquelles la jurisprudence des Etats qui ignorent J'institution a tenté d'assimiler le trust seraient toutefois exclues. par exemple. le mandat. le depOt, la stIpulation pour autrui. etc.

L'article 3 de la Con ven/Ion précise que celle-ci ne s'applique qu'aux trusts créés

volontairement et dont la preuve est apportée par éCrIt Les trusts creés par une décision de justice ou imposés par la loi sont exclus par la Con vention Il semble qu'il y ait eu une inquiétude particuliere qu'une telle reconnaisance implique celle de jugements étraflgers. sans les contrôles et les garanties normales relatives à leur légitimité et leur exécution 19 .

Suivant l'article 04, la Convention ne s'applique pas à des questions préliminaires

r~latives à la validité des testaments ou

a

d'autres actes juridiques par Ipsquels les biens son t transférés au trustee 20. Cet article établit une distinction très importante entre le trust, en tant qu'institution juridique, et l'acte juridique créant le trust Le droit international privé anglo-américain ne fait pas clairement cette distinction et il en résulte beaucoup d'mcertitude et de confusion

ISA E von Overbeck, "Rapport elplicatif de la Convention", loc

cit,.

note

1.

p. 375 par. 26 et A Dyer et H Van Loon. "Rapport sur les trusts et les institutions analogues", loe cit, note

1.

pp 27 à 35.

19.Rapport des Commù;,i:Il,Ù'es du NOUV'Uliu-BrllnsJYici. loc cit, note 8, p 0470,

20Le terme "préliminaire" ne viserait la "question préalable" du t!roit international privé. 11 s'agissait uniquement pour les rédacteurs de la CoJJventio.a de préciser son champ

(15)

La

loi applicable au trust selon la Coll J"entiollest la loi choisie par Je constituant 21 Cette loi peut n'avoir aucun lien avec le trust en cause 22 A cet égard,il est important de noter l'effet de l'article 17 qui définit le terme "loi" comme "les règles de droit en vigueur

dans un Etat à l'exclusion des règles de conflits de IOIS'~ ce qui exclut la doctrine du renvci

Si.cependant, le constituant choisit expressément à la fOlS le droit substantiel et las règles de conflits d'un Etat comme 101 applicable, son choix serait probablement respecté. Un

élément susceptible d'être isolé, la gestion du trust par exemple. peul être régi par une loi distincte 23,

En t'absence d'un choix de loi expressément effectué. t'intention implicite du

constituant peut être dégagée de J'acte créant le trust ou encore des circonstances entourant l'acte 24, En l'absence de tout choix de loi. le trust est régi par la loi avec laquelle il

présente les liens les plus étroits 25 Cependant aucun Etat n'est tenu de reconnattre un trust dont les eléments significatifs. à J'exception du choix de loi applicable. du lieu de la gestion et de la résidence habituelle du trustee sont rattachés plus étroitement à des Etats

qui ne connaissent pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause 26 .\insi. la

constitution d'un trust sous l'empire d'une 101 connaissant l'Institution. comme la lOJ a.nglaise ou, encore, la simple ouverture d'un compte bancaire daLs un Etat connaissant l'institution, comme les Etats-Unis, ne suffira pas si la résidence babit.uelle ou la nationulité

21artide 6 de la ConvtJniioll.

22A E, von Overbeck. 10e cil .. note 1, p 38-4. par. 65 23articJe 9 de la Con ven/ioll

24articJe 6( 1) de la Con velltion 25artide 7 de la Convention

26a.rtic1e 13 de la Convention

(16)

-12

du const.ituant. et./ou du bénéficiaire est française. ou si le Heu de la. situation d'une fra.ction signifIcative des biens est l'Italie 27 Mais le refus de reconnaltre de tels trusts n'est pas non plus imposé car la Con J'enlJon ne fait pas obstacle à l'appl1cation de régIes de droit. plus favorables à la reconnaissance d'un trust 28

Si la loi expressément ou implicitement choisie par le constituant ne conna.U pas l'institution du lrus~11 faut, selon la Convention, ignorer ce choix et rechercher la 10.1 avec Jaquelle le trust en questlOn présente les liens les plus étroits 29, Pour déterminer ceUe loi. il est tenu compte notamment

a du lieu d'administration du trust désigné par le constituant. b de la situation des biens du trust;

c de la résidence ou du lieu d'établissement du trustee:

d . des ob jectifs du trust et des Heul où ils doivent être a.ccomplis.

Cette liste n'est pas exhaustive et un juge peut prendre en considération d'autres facteurs, Bien qu'il existe une sorte de hiérarchie implicite de priorité donnée par l'ordre dans lequel ces quatre fa.cteU1S sont énumérés, rien n'interdit non plus au juge de leur accorder une importance différente

27[ Gaillard et D T Trautman. "La. Convention de La. Haye du 1er juillet 1985 relative à. la loi

applicable au trust etàsa reconnaissance" (1986)Rev crit d i p, 1. pp 11-12 28article I-f de la Convention

(17)

Si cette loi ignore l'institution, ou la categorie de trust en cause, h Connw!Jt}fl ce5~e

d'être applicable et la demarche

a

suivre se rapprochera c;ans doute de celle qui preval:1it avant J'élaboration de la Convenuon, soit la transposition du trust dans les categories du fol' 30

La Confrenlion precise. fort utilement. d'ailleurs, pour les juridictions qUi no connaissent pas !'institution. le domaine de la loi applicable au trust: elle regit la validito du trust, son interpretation, ses effets ainsi que l'administration du trust 31 :

Cette loi regit notamment, mais non pas exhaustivement'

a, la designation. la demission et la revocation du trustee, l'aptitude particuliere à exercer les attributions d'un trustee ainSi que la tran::mlssion dps fonctions de trustee

b, les droits et obllgatlOns des trustees entre eux,

c le droit du trustee de deleguf;>r en tout ou en partie l'exécution des ses obligatIOns ou l'exercice de ses pOUVOirs,

d, les pouvoirs du trustee d'administrer et de disposer des biens du trust, do les constituer en sûretes et d'acquerir des biens nouveaux,

30artic1e 5 de la ConventIon. voir E Gaillard et D T Trautman. foc nI. note 27, p 13

31 article S de la Conn~ntion. A ce sujet. Gaillard et Trautman discutent de l'hypoth/;Jsf.: suivante. un iuge français en presence d'un trust testamentaire englobant des biens meubles situes en France lorsque le dernier domicile du defunt sera dans l'Etal de Nf.lw- York et que le trust aura ete soumis a la loi anglaise Il s'agira alors d'articuler la loi angla.lse applicable au trust avec la loi de l'Etat de New-York applicable a la succession Qu arrive-t-il si un heritier conteste la validite d'un tei trust au motIf qu'il enfreint les regles Lontre la perpetuite? L'analyse de la pretention faisant l'objet de la qualification revelerait, selon

les auteurs, que la qualification sucçassoralfil s'impose; maIgre la difficulw pour 10 Jugo

français de juger d'une règle qu'il ignore, il pourrait en effet assimiler c'~llf;J-d aux substitutions prohibees par le droit françaiS E. GaIllard ct D T Trautman, loc Cl/, note 27,

pp. 22-24. Il semblerait au cor.traire que la regie visant a restreindre la duree du trust tomberait sous le coup de la loi applicable au trust suivant l'artice 8 f) de la ConvenlJon

(18)

f'

-1

---14

e. les pouvoirs du truswe de faire des investissements;

f.

les restrictions relatives à la duree du trust et aux pouvoirs de mettre en reserve les revenus du trust;

g. les relations entre le trustee et les béneficiaiaires, y compris la responsabilite personnelle du trustee envers les beneficiaires;

h. la modification ou la cessation du trust; i. la repartition des biens du trust,

j, l'obligation de rendre compte de sa gestion.

L'article 10 de la Con vendon prevoit que la loi applicable

a

la validité du trust determine si cette loi. ou la loi regissant un élement susceptible d'être isolé, peut être remplacée par une autre loi 32

Ce tour d'horizon de la Con vention permet d'apprecier l'opportunite de son adoptlOn par le Canada En effet. les dispositIOns de la Con r'e.ntjon consacrent un effort de clanfication et d'unification des regles de conflit de lois relatives au trust. Ces regles, qui sont l'expression d'un consensus international. sont des regles modernes qui reconnai~sent le caractere distinct du trust par opposition à l'acte juridique qui le cree et qui etablissent une distinction entre les questions relatives

a

la validite et celles relatives

a

la gestion du lrust33 . La Conve.nü'on confirme egalement la validite de la disposition habituelle dans les

32Le Canada a demande l'inclusion d'une tel1e disposition, à cause de la pratique habituelle d'inclure dans les documents constitutifs de trusts canadiens un pouvoir pOUl' les trustees de changer la loi de la validtté et la loi de la gestion Rapport des COD1.D1issai. 'es du

Nouveau-Brl/11Swick. 10c , ... iI., note 8, p 4ï3.

33La (oDr'eatJon s'ecarte de ce point de vue du precedent crée par le jugement de la Cour Supreme dans l'affa1re Jewisb National Home v. Royal Trust Co. (1965), [1%51 R C.S. 784.

CNte affaire rendue par une faible mjorite 0-2) a ete vivement critiquee par la doctrine. YOlrmlr3,p 69.

(19)

a.ctes de trust canadiens. donnant aux lrust.ees ou a une autre personne le pouvoir de

modifier a sa. discretion la loi regissan t la validite du trust et de ses dispositions H.

Pour les personnes impliquees, elle rend plus previsible la reconnaissance du trust comportant des élemenls d'eltrant!Îte ainsi que sa soumission à une loi donnee En plus pour les Etats de droit civil. la COJ1ventioJ1 constitue le premier instrument de droit pOSlltf

imposant une nouvelle categorie juridique du droit international prive qui se substltuor.\ aux adaptations approximatives que la methode des qualifications ne pouvait evite.r ~~. Elle

permet enfin, d'envi~a~er l'adoption de ces mèrnes regles a\l niveau interprovincial

La Coareatioa comprend. enfin. une cla.u:e feder;~le de nature a fa.ciliter sou adoption par le Canada En effet sans celte clause, l'accord de toutes les provinces et des deux territoires serait necessalre Or. suivant l'artIcle 29 de la Con ventma

Un Etat qUI comprend deux ou plusieurs unItes terrllonales dans lesquelles des systemes de drOIt differents s'appliquent pourra. au moment de la SIgnature, de la ratification, de l'accaptation, de l'approbation ou de l'adhesion. dccJarer que la presenle ConventIon s·appllquera. a toutes ses unites terrItoriales ou seulement â.

l'une ou à plusIeurs d'entre elles, et pourra a tout moment modifIer cette dec1aratlOn en faIsant une nouvelle deciaratlOn Ces deciaratlOns seront notifices au Mlnlsterc des Affaires Etrangeres du Royaume des Pays-Bas et Indiquerunt expressement le:. unites terntorlales auxquelles la Convention s'ap plique

Si un Etat ne falL pas de declaratlOn en vertu du present article la Convention s'appliquera a. l'ensemble du terrllo1re de cet Etat

3'fI>,

W

M, Waters. /l"lppnrt Sllr /fl Pro/fll de ConveotioL1. octobre 1984. pp 11-12 cÎte dans

R.'ippnrt dfls CommissaireSqfl NOl/veml-}}r(lJ1swù;x. loc.cil .. note 8. pp "f67-"l68

35 J.-p, Beraudo, "La [,."onvention de

La

Haye du 1er juillet 1985 re/ulve:J //1.10i applicable;)u

trust et d sa. reconl1aissaJ1ce '; communication du 29 janvier 1986, au Comite françaIS de dflHl international prive. (1987) Rev crit, d. i. p 472, p. 473

(20)

(

L_

16

Ceci afin d'eviter que la responsabilite internationale du Canada ne se trouve engagee si l'un de ses territoires ou provinces refusait de Mgiférer pour assurer la mise en oeuvre de la Con rrenlion. En effet, une legislation incorporant la Con vendon dans le droit de chacune des provinces et des territoires interesses est necessaire pour lui donner effet36.

Mais, il convient de determiner. tout d'a.bord. quels conflits de lois !a Convention permettra de resoudre au Canada, si l'on veut apprecier sa pertinence C'est a cette -iuestion que nous nous attacherons a repondre dans la section qui suit.

36C'est à. cette tàche, l'elaboration d'une legislation de mise '.in oeuvre, que h .. Conférence sur l'uniformisation des lois au Canada a decide de s'attacher; mais en plus. la Conférence a s'est .\ttaquee au problème des conflits de lois interprovinciaux en s'inspirant de la Co.avention. Conference sur l'un1formisation des lois au Canada, Projet de loi uoif'orme, 10(.'. cil., note 8.

(21)

-17

B

-LES

QUESIlQNS

SUSCEPTIBLES

Df..ŒlIR.

UN

CONfLIT DE LOIS

Lorsqu'une situation de fait presente des attaches RyeC plusieurs ordres jUfi~~lques différents, il faut déterminer lequel a le meilleur litre à la régtr37 En effet, un confht de lois surgit lorsque deux Eta..ts entrent en compétition pour appltquer leur 101 à une situatHin donnée Or, si celles-ci ttaient identiques aucun conflit n'exlsteratt et il serait indifferent d'appliquer l'une ou l'autre 11 s'agira donc de découyrir si le droit québécois comporte des différences avec la common Law au sujet de ta fiducie ou trust et, dans J'affirmal1ve, lesquelles?

Nous distinguerons les questions qui relèvent de la validité de la fiducie et du trust de celles qui relèvent de leur gestion

1- LA VALIDITE DE LA FmuCIE

ETJULIRUSI

Trois aspects retiendront l'attention la capacité des d1fférentes parties impliquées ainsi que la validité formelle et la validtté essentielle ou de fond des institutions

a -La çapadté

En droit civil, la capacité du constituant doit elfe celle de disposer de ses biens, il doit donc s'agir d'un majeur sain d'esprit En common la", également38 La plupart des

37J A Ta,lpis,"Notions élémentaires de droit international privé québécois" (1977) C P du N 127, p. 13-i, par 24

3&\.1n incapable, un mineur. ou un fadE ne peuvent valablement constituer un trust enlre vifs A H Oosterhoff, op ci!. note 10, p 115

(22)

IS

juridictions de common law admettent cependant qu'avec l'approbation de la cour, les mineurs pUlssent constituer des trusts par contrat de marlage39 Dans ce système. le curateur au! bIens d'une personne lncapable. ou le curateur public. avec l'approbation préalable de la Cour. peuvent également constituer un trust à l'occasion d'un contrat familial

En common law. toute perSOllne çapable de détenir des biens peul cependant être lrustee une compagnie. par exemple Le constituant peut egalement être trustee pourvu qu'il ne soit pas le seul béneftCÏaire du trust En Ontario. même un mineur peut être trustee Cependant. la Cour le remplacera habituellement parce qu'u ne peut valablement disposer

de!> biens constitues en trust -10, Au contraire. au Québec, les compagnies ordinaires ne

peuvent être fiduciaires41 Seules les compagnies autorisées et enregistrées suivant la loi

sur les compilGnies de lidéicommis42 peuven t agir en cette qualité

Quant au benéficiaire. tandis qu'en common lal' toute personne43 peut être béneficiaire d'un trust. en droit civil le bénéficiaire doit avoir la capacité de recevoir44 ,

39Le mineur ne peut cependa.nt pas généralement rédiger valablement un testament et donc créer un trusllestamentai~ Ihid. Fslmi/y UTV Ilelorm Act. S 0 1986. c <4. arts 55(2) et 0). SucceSSlon urrRelorm Ac/.R S 0 1980. c "88. art 8

40A H Oosterhoff, opcit.note 11. pp 116-117. TIJeTrusteeAct.R S 0 1980. c 512. art 10

(J)(b)

"IR Comtois. "Les libéralités" dans Chambre des notaires du Québec. Répertoire de droit,

Lihénliû1s Montréal. SOQIJ.1982. p 235. par 237, par, 682-68«. articles 761 et 831 Cc

42L R. Q,. cC-Ail

43les mineurs. les incapables. les faillis eUes compagnies A H Oosterhoïf. op cit.. note 11.

p 117

(23)

La

juri,prudence quebécoise<f5 a néanmoins permis que les bénéficiaires pui~ent 6tre nommés a.vec gradualit.e jusqu'à troIS degres, et donc qu'il5 puissent n'être pa..c; conçus au moment de la donation ou du décès du testateur, le benefH ~alre au troisième degré devenant propriétaire absolu des biens de la flducle Grâce li ce mécanisme, la flducle du Québec peut parvenir à. protéger les intérêts des générations b ven1r au-deià des limites imposées au trust de common law 46 par les règles contre les perpétuItes (fuies against perpetuity) Selon ces règles, tout droit doit être définitivement acquis m01ns de vingt-et-un ans après la mort d'une personne vivante au moment où l'acte constitutif est exécuté 17.

b - La validité formelle

Le trust intorvivos de biens immeubles, en common law, doit être prouvé par écrit18, ce qui ne veut pas necessairemenl dire qu'il d01t lui-même être écrit Il n'existe

1~L'article 981 a) du Code cin'Jen renvoyant aux articles 608 du Code ciyJ1(successionsl et 765 Code cjyJ1(donationsl semble requérir que les bénéficiaires d'une fiducie, autre que charitable, soient conçus et nés viables au moment de la donation ou au décès du testateur La jurisprudence a néanmoins appliqué les règles de la substItution à la fiducie AinsI. on e~ige seulement du premier bénéficiaire qu'il eXiste au moment ou le fiducie est coostit.u6e Quant aux béneflCla.1res sub~quents, il suffit qu'ils existent au moment ou leur droit s'ouvre M Cantin-Cumyn, les droits d'un béné/j'claiN d'un liSt/fruit. d'unlJ su!JSlJ/ulion tl/

(/'unefidllcie. Montréal. Wilson &Lafleur,1Q80, pp 19-23, Aûssooc M.l.S:SVo(191Z),1191O-131 47 R C S.

e,

93, TlIckerv The Royal Trust Co, op cil, note 9

Le Projet de 10ilo. s'inspirant des propositions de 1'0.R CC, confirme la solution reletnue par la jurisprudence, et précise que chaque ordre de bénéflcÏalre(s) doit vOir son dro1t s'ouvrir au plus tard cent ans après la constitution de la fiducie, ou après "ouverture du droit du ou des bénéficiaire (5) de l'ordre précéden t . article 1311 du Proj~t fk loi 20 lequel reprend Itl~ proposItions de l'OR C C. IrlJde6J6 Projelde Code CJJ'Ji

46A

J

McClean, "Tbe Commoo UlYlIJ1dthlJf)tJe!JQcTrosls-SoJ1JeCompuisoJ1s" (}%7) U B C L. Rev C de D 333, pp 3'{7- 3-(8

<l'A H Oo:!terboff. OpCJ~, note tl,pp 115-116

4811 existe trois exceptiOns à ceUe régie , 1) Je défendeur ne peut l'invoquer contre le demandeur dans le but de le frauder de ses droits, 2) les"constructive trusts" et 3) les "resulting trusts" n'ont pas a être prouvés par ecrit Id, pp 207-218, Tho SU/.lJwofFnuds. R S,O 1980, C <(Si. arts 9 et 10; RoclJefollclUJ/d v 001ls!.e8(/ Cl896), [1897] 1 Ch 1% (C, AJ,

(24)

20

pas d'exigence particulière en ce qui concerne le trust Jill6rvivos de biens meubles Quant au trust testamentaire, il doit répondre aux exigences des testaments en généra149

En droit CiVIl québécois, les conditions de forme de la fiducie sont ceHes de la donation ou du t.estament50 Aussi, seule la fiducie par donation de bien mobilier accompagnée de délivran ce peut n'être pas faite par écrit

ç -La validité essentielle ou de fond

Deux aspects de la validite essentielle de la fiducie et du trust seront ici commentés' Jes éléments qui cara.ct.érisP"t ces instil,Utions et leurs différents types

i- les éléments çaract.ér~stiQues

En common

ta." ,

un trust pour être valablement constitué doit respecter la règle dite des troIS certitudes ' ainsi, ur. trust peut être improprement constitué pour ca.use

Broi'OV SIor(Jscaul( 1946), [1917J l D. L R 227 Œ, C, C. AJ.

La

(;J/lveo/,joo. par le biais de svn article 3, requiert également que la preuve du trust soit apportée par écrit

49 Il doit être écrit. signé pa.r le testateur et par de.ux témoins Il peut également être écrit entièrement de la maIn du testateur et signé pu lui et dans ce cas aucun témoin n'est requis Sl,cependan~ le détenteur des biens suivant le testament s'est engagé verbalement envers le testateur à dét.i.'nir ses biens pour le bénHice de d'autres personnes, on pourra s'assurer de l'accompllssemeut de son engagement pn.r une poursuite en justice On parle. dans ce cas. de "trust secret" ~~rsque le legs appara.It être dans le testam"'lnt pur et simple. et de "trust semi-secret" lorsque le trust apps.raIt dans le testament mais que les bénéficiaires n'y sont pas nommés AH Oost.erhoff. op t.il, note! 1. pp 207,218-261. Successioo UrY Re/orO} Act. R S 0 1980, c '188. arts 3 à 8. OtI8.JJ'My v NOf1D6J1 (1971),11971] 3 AIl E R 1325. B/acKrYell v

B/Metre//, (192'H [1929J A. C 318 (H L). Nicollv. H.tYJ11",,~(}94.ot). 119+4] S C R. 253

5°La donation doit être notariée, sauf lorsqu'il s'agit d'un don de choses mobilières accompagné de délivrance, lequel peut alors être fait sous seing priVé ou encore simplement verbalement article

n6

Cc ,M Cantin-Cumyn, op

cil..

note "S. pp. 23 et 30. Le testament peul eLre soit notarié, soit selon le mode dérivé de la loi d'Angleterre. soit olographe: article

(25)

d'incertitude qua.nt à l'intention du constituant, à l'identité des biens sujets au tru5t, ou a celle des bénéficiaires 5 t Le constituant doit,de plus, avoir effectivement transmÎ5 la proprieté des biens qu'il possédait a.U! trustees 52 Bien que parfaitement constitue, le trust peut encore être inapplicable parce qu'il ne se conforme pas à des règles de droit telle celle interdisant les dispositions à perpétuité 53. Le droit qUébécois semble connaftre des règles semblables54 .

Si le trust est bien constitué,mais que le trustee,désigne dans un testament, refuse d'agir, il sera, en common law, remplacé par un autre que le tribunal nommera en vertu de ses pouvoirs inhérents 55. Par ailleurs, si le trustee est désigné dans un acte de trust entre vifs et qu'il refuse d'agir. les tribunaux de common law n'interviendront pour assurer l'existence du trust que s'ils en viennent à la conclusion que la nomination de ce(s) trustee(s) est essentielle56. L'acceptation du trustee n'est donc pas essentielle Ce qui importe plutôt. c'est le transfert de titre 57. lequel peut s'effectuer sans le consentement du

trustee 58.

51A. H. Oosterhoff. op.cü, note 11. pp 117 -166.

52 Id., pp.

166-207.

53 Id., pp. 669- 690.

54Le droit québécois connaIt notamment les règles sur les substitutions qui se rapprochent des rè81es de common law interdisant les dispositions à perpétuité.

55A j. Mc Clean, IDe dt.. note 'l6, p. 337. 56 /0 , p 340. note 31

57De plus. le constitua.nt et Je bénéficiaire peuvent con clure un con trat (covenan t) en vertu duquel le constituant s'engage à tranférer des biens à un trustee Dans ce cas, avant que le transfert n'ait lieu. le droit des parties s'analyse à la lumiere du droit des contrats Si le constituant n'agit pas. Je bénéficiaire pourra exercer une action pour bris de contrat mais

(26)

22

Les art.icles du Code civil sont silencieux quent à l'exigence de l'acceptation de la part du fiduciaire ou du bénéficiaJre pour la conslitution de la fiducie L'article 787 du Code civil requiert celle du bénéficiaire dans le cas de donation entre vifs Appliquant cet article li une fiducie créée par ce biais, la Cour Suprême dans Curf"110 c. Davis ~9 a statué qu'il appartient aux fiduciaires d'accepter la fiducie et que leur acceptation la rend définitive

Cette acceptation doit-elle se faire à la majorité des fiduciaires, s'ils sont plusieurs, conformément à J'article 981 f) du Code civil,ou J'acceptation de l'un d'eux suffit-elle?

Qu'arrive-t'il s'il (5) refuse (nt) de le falre? Les tribunaux pourraient-ils interveni!' pour en désigner un ( ou des ) autre (5) en vertu des articles 981 c) et f) du Code civil ? Mankiewicz 60 a suggére que ces articles ne s'appliquaient qu'en présence d'une fiducie valablement constituée, ils n'aideraient donc pas à la constitution d'une fiducie si le fiduciaire désigné faisait défallt, Cet argument serait-il retenu par 1'.05 tribunaux?

L'acceptation du fiduciaire est-elle également requise dans le cas d'une fiducie Crééf; par testament? Mankiewicz 61 croit que non et Cantin-Cumyn62 • conformément au Projet de

l'nécution s'en obtiendra la plupart du temps en équivalent (dommages et intérêts) plutôt qu'en nature (le transfert des biens au trustee)/d.,pp 339-3-40, note 30

58 Id, p 338

59 Curr.r.o c lJMvis; (933). (19331 R.C.S 283

60R

Mankiewicz. "La fiducie québécoise et le trust de common law", (1952)

12

R. du

B. 16.

pp. 27-30.

61/d, P 26, A

J

Mc CJean, loc.ciL, note -t6, p 387, note 20.

(27)

loi 20. que oui. L'effet de cette acceptation rétroa&irait à la date de t'ouverture de la succession Toutes ces questions demeurent sans réponse dans l'état actuel du droit québécois63

ü - types de trusts

En common lalr', on distingue généralement deux types de trusts' les trusts publics et les trusts privés, Les trusts publics sont ceux où le public. ou une portion suffisamment large dt. public. tient lieu de bénéfiCiaire du trust&! Les trusts publics sont chI' :-:'..ables s' fis s'inspirent du préambule du SWuûJ 01 ChuiWle Uses de 16016~, lequel comprend quatre

catégories le soulagement de la pauvreté, le progrès de l'éducMlon, le progrès de la reltgion et des attivités diverses bénéfiques à la communauté66 telles le soulagement de la souffrance et~e la détresse. l'encouragement du sport. les activités sociales et récréatives. la protection des animaux. etc 67, Ces trusts jouissent d'un statut particulier ils bénéficient

63Le Pro/QI lM loi2tJ. à J'article 1303 (1), reprenant le. proposition de l'O.R CC (article 602 du Proje/de Code civiIJ, précise qlJe la fiducie est constituée dès l'acceptation par le fiduciaire, ou, s'Us sont plusieurs, de l'un d'eux Le second alinéa de l'article 1303 du Proiel de loi 2f1 précise que lorsque la fiducie est établie par testament, les effets de l'acceptation du fiduciaire rétroagissent au jour du décès du consti~uant. Suivant l'article 1304 du Proie! de loi

la

l'acceptation de la fiducie dessaisit le constituant des biens, charge le fiduciaire de veiHer à leur affectation et à l'administration du patrimoine fiducia.ire et suffit pour rendre certain le droit du bénéficiaire, EnfIn, l'article 1316 du Proie/ de 1012& prévoit que le tribunal pourra. désigner un fiduciaire lorsque le constituant aura omis de le faire ou lorqu'ü sera impossible de pourvoir à la désignation ou au remplacement d'un fiduialre. Le tribunal pourra également désigner un ou plusieurs fidt!claire(s) addilionneHs)

64D li M Waters, T.h,,18fYofTrustsiD w6d8, 2e éd, Toronto, Ca.rS'VeIL 198<1, p 20f 651-l3 Eliz 1, c <f

66 TlJeCo0101issioocrslor Speci61 Purposes of tlJe loeoOJe Tu v Pemsel (1890, (18911 A C ~31 (H L )

(28)

(

24

de certaines déductions fisca.les. ils existent à perpetuité. ils sont administrés sous la surveillance de l'Etat. en l'occlJrence.le procureur général. ils n'ont pas à respecter la règle de la certitude des bénefH'la.ires68 . et les tribunaux peuvent ordonner que les fonds inemployés soient réinvestis à une fin semblable à celle à laquelle le constituant les destinait 69 Les trusts charitables doivent l'être en totalité. sinon ils sont nuls. des légisJations ont cependant permis de séparer les éléments qui sont charitables de ceux qui ne le sont pas et ainsi. de saungarder le trust en partie

Les trusts qui ne sont pas charitable~ et qui. neanmoins. sont destinés a avantager le public. plutôt qu'un béneficiaire ou une classe déterminée de bénéficiaires (trusts pour un but non-charitable). sont nuls Traditionnel1ement cependant, certains de ces trusts ont été

sauvegardés par les cours mais pour une durée limitée a 21 ans70 Cette jurisprudence a été

reprise par la législation dans certaines provinces 71.

6SA H Oosterhoff. op cil.. note 11. p 49.

69fn vertu de la doctrine du cy-près Id. p 602

7011 s'agit des trusts pour l'érection et l'entretien d'une pierre tombale. d'un monument funèbre à l'emplacement d'une sépulture. et ceul pour l'entretien d'un animal favori D W. M Waters. op

cit..

note 6i. p 50i. A. H Oosterhoff. op

cit.

note Il. p 633. Re Âs/Qr's Se/lJeme.o 1 Trusts ( 1952). [1952]1 AU E R 1067

71En Ontario. en Alberta. en Colombie-Britannique. dans Jes Territoires du Nord- Ouest et KU Yukon, les trusts pOIJ.r un but non-charitables sont m~,'ntenus pour une période de 21 ans S'Ils sont décrits avec sufflsamment de précision et ce. en vertu de législations remèdiatrices portant sur les périodes de perpétuité lFood v .N (1977). (19771 6 W. W. R 273 (Alta). Perpeluities Act. R S.O 1980. c. 37i. art. 16; Perpetuities Act, R. S. A. 1980. c. p-,t vt 20. Perpetuil.iesAct,R S B C 1979. c. 321. art. 21. PerpeluitJ6s0rdi.l1UJN1. R. O. N. W. T.

(29)

Les règles, en ce qui concerne la fiducie charitable que connaIt le droit

qUébécois?2

sont

à la fois différentes el moins complètes En effet, il est question à l'article 869 du Code

civil

d'une flducie pour des fms de bienfaisance ce qui, selon la ;urisprudence73, comprendrait soit une Cin charitable. soit une fln éducative Il est improba.ble qu'il s'agisse là des mêmes catégories que celles que la common law a developpées Cependant, la fiducie peut également être perpét.uelle74 et la jurisprudence75 a admis que les bénéficiaires peuven~dans ce cas,n'ètre pas certains ou dél.erminés,pounru qu'ils puissent

être

déterminables Les fiduciaires peuvent se voir a.u.ribuer Il cel égard une entière discrétion. Actuellement cependant, ni le procureur général, ni la Cour supérieure ne peuvent intervenir pour veiller à l'administration des biens donnés en fiducie76 Par ailleurs, une fiducie publIque qui ne serait pas également charitable ne pourrait pas semble-t-il, être créée au Québec

72artic1e 869

c.e.

73 l'vois c beBouc.IJerville (1929), 11929)

R.

C. S. 23<4

7"Ces règles sont reprises par le Pro/QI de 10i!O et eUes correspondent aux règles de la

common

law. Suivant le Projel de loi/O(article 1305), la fiducie peut être

constituée

soit pour des fins pe rsonnelles (art 1306), soit d'utilité privée ou sociale (articles 1307 à 1309), ce qui est un élargissement de l'actuelle fiducie charitable Dans ce dernier cas, eUe peut être perpétuelle (l'article 1312)

75 Valois c lJe Bol/chervIlle. op cit .. note 73.

76/bid; R Cvmptoi:s. loc cit.. note 'ft. p 23i Le ProJel de loi 2() ~sout ce problème en prévoyant

un

pouvoir de

surveillance de

la part de tout

intéressé. Egalement, le

tribunal pourra mettre fin à la fiducie lorsque ceUe-ci aura cessé de repondre à la volonté premiere du constituant, ou encore lui substituer une fin qui se rapproche le plus possible de la fin originale. articles 1326 et suivants et article 1333 du Projet de 10120

(30)

26

Les trusts privés de common law sont constitués soit npréssement par une personne soit imposés par la loi" Le droit civil ne connaIt pas78 ceUe dernière catégorie qUI se subdivise en deux les "resull1ng trusts" eUes "constructive trusts"

Le "resuJting trust" survient à la suite d'un transfert de biens d\me personn,e à une autre sans qu'on puisse expliquer ce transfert. par exemple, par une intention libérale (automatic resultin g trust). La personne qui détient les biens est alors censée les détenir pour le bénéfice de la première Le "resulting trust" peut aUSSi être engendré par la caducité totale ou partielle d'un trust ou encore. par le fait que des fonds du trust demeurent inemployés même après que les bénéficiaires aient reçu leur part, ces fonds sont alors dévolus au constituant ou à ses héritiers (presumed resulting trust) 79

Le "constructive trust" est imposé judiciairement à une partie etui doit alors remettre à une autre les biens qu'elle détient. A l'origine, le "constructive trust" n'était imposé que dans le cas où une relation fiduciaire pré-e.ustait entre les parties. Par exemple, lorsqu'un fiduciaire tirait un avanLa.8e personnel du fait de sa situation. il était tenu détenir cet avantage pour le bénéfice des personnes pour qui il détenait Jes biens en

77La Con vention précise à l'article 3 qu'elle ne s'applique qu'aux trusts créés volonuurement AInsi. les trusts créés directement par la loi ou par les tribunaux se trouvent exclus, cependant. l'article 20 de la Convent.Jon permet aux Etats contractants d'étendre l'applIcation de la Convention aux trusts judiciaires Les "presumed resulting trusts" pourraient tomber sous le coup de la Convention même sans faire jouer l'article 20. pUIsqu'ils continuent l'institution créée volontairement par le constituant et, dans cette mesure, sont en quelque sorte des trusts créés par sa volonté implicite A E von Overbeck,

10c cil. note 1. p 380, par ~1

78Le Corle civil ne comporte pas de règle propre au "resulting trust". Il est possible, sans qu'on puisse l'affirmer, qu'un tribunel québécois en arriverait à des résultats sensiblement semblables à ceUI du "presumed resulting trust" : A

J

Mc Clean. loc.cil.. note <{6, pp 3-t9-3:50.

Le Pro;'el de 10i20 vient préciser cette question en reprenant les solutions développées par la common law articles 1336(2) du Projelrle loi20.

(31)

trust. Le "constructive trust" est aujourd'hui reconnu comme une façon d'exercer un recours en restitution dans tous les cas où une personne est sujeUe à l'oblIgation, en EqUIte

de transférer un bien à une a.utre, pour le mouf qu'elle se seratt inJustement enrlch1e SI elle

devait retenir ce bien Aussi. le "constructive trust" est-il fréquemment employé dans les

litiges familiaux et matrimoniaux en lieu et place d'un recours, en drOit québécois, en prestation compensatoire, on l'utilise également (':Imme recours en ennchissement saas cause 80 ou encore, entre acheteur et vendeur. comme action en passation de titre 81.

En common la.w. un trust privé peul être constitué par une donation, par une déclaration unilatérale, par un contrat ou par un testament Aussi dit-on que les trusts sont

soit il1tervivos; soit testamentaires. Le Code civil limite le domaine d'app1Jcation de la fiducie à celui des libéralités. les donatIons. lesqùelles peuvent s'effectuer par contrat de mariage, et le testament Selon la jurisprudence québécoise 82, il n'est pas possible pour une personne par une déclaration de trust, acte unilatéral, de manifester sa volonté de détenir elle-même des biens pour le bénéfiçe d'a.utres pp.fsonnes Il semblerait, en effel, que l'article 981 a) du ax/t1 civJÏ elige soit un transport des biens, soit un déssaisissement

Le Projetdeloi2tJ. s'inspirant des propositions de l'ORCC83. vise à permeUre au

constituant ou au bénéficiaire d'agir comme fiduciaire, pourvu qu'il agisse conjointement

SONotons cependant, que l'elécution du "constructive trust" s'obtient en nalure plutôt qu'en équivalent (dommages-intérêts) comme l'enrichissement sans cause, ce qui en fait un droit réel j. Goodman-Ma.ilhot, "La fiducie par int.erprétauon fait-elle partie du régime

matrimoniaP" (1986) 16 R. du 8.1.98. p. 500.

81 A. H, Oosterhoff. op cit .. noLe IL p H. p 263 et s

82 CUfn.oC. P.Mvis, op cit, note 59 83artic1e 610 du Projet

cie

Cotie ciyil

(32)

28 avec un fiduciaire qui ne soit ni constituant. ni bénéficiaire 84. Egalement. le Projet de Joi

20 permettra l'établissement d'une fiducie par contrat a litre onéreux. ouvrant ainsi la possIbllit.e aUI QuébécOIS de se servir de la fiducie dans les domames du commerce. des affaires et de l'investissement 85

L~IDlQN DE LA fI DUCIE ET DU TRUST

Une fOlS en posseSSIon des biens. les fiduciaIres et les trustees peuvent en percevoir les frUIts et les revenus. [aIre des placements. emprunter et les aliéner à titre onéreux Ceci, conformément aux instructions données par le constItuant dans l'acte, ou à défaut. en ce Qui concerDe la fiducle québécoise. en suivant les articles '381 a) et j) du Code ciyJJ et.,en ce qui concerne le trust. en suivant les Instructions du tribunal Le droit de possession du fiduciaire au QUébec peut b!re plus absolu que celui de son homologue de common law,

puisqu'il s'exerce même à l'encontre des bénéficiaires, en commmon lav, la cour peut permeUre aux bénéfIciaIres de rester en possession 86.

La charge du fiduciaire est en principe gratuit.e, sauf celle des fiduciaires corporatifs, lesquels ont droit à. des honoraires suivant la /.Qi sur les co.lllpBÇDies de

li'ddicommJs87 En common law. la charge est elle aussi,en prin.c:ipe, gratuite, ma.is les

.

Marticles 1314 du

Pro/el de

loi20

85articJe 1308 du Proiet de Joi2tJ

86A.J McClean. Joccit .. note~6.p 358. note 116

87L R Q, c. C-.. l Suivant le Projet de loi 20. le principe sera renversé ~t, &. moins d'intention contraire exprimée par le constituant, le fiduciaire sera rémunér'é selon la valeur des services rendus. J'usage ou la loi: article 1339 du Projel de loi 20 reprenant l'a.rucle 636 Proiel de Code civil

(33)

tribunaux ont le pouvoir d'accorder une rémunération. pouvoir dont ils usent dans la majorité des cas 8S

L'administration des fiduciaires se fait à la majodle. s'ils ont plusieurs, alors Qu'en common law elle a lieu, sauf en ce qui concerne les trusts charitables, à l'unanimité 89. Par ailleurs, le constituanl peut, dans les deul systèmes, exprimer une intenuon contraue

Le standard de 50 in. a ap porter est le même 90: il fau t être ra.isonna.blement prudent, diligent et compétent Cejjeudant. les tribunaux de common law ont tendance à être moins généreux dans leur appreciation que les t.ribunauJà du Quèbec91 A1flsi, l'&rlic1e 981 lt) du Code civil exonère le fiduciaire de sa responsabilité au cas de dépréciation de~

invest.issements effectués. à moins qu'il n'y ait eu t mauvaJ.se foi de sa part Alors qu'en common law, le lruslee pourra se retrouver en bris de ~rust, même sans être de mauvaise foi. s'il fait des investissements sans exercer un soin et une habilité raison nable92 , Egalement, l'article 981 i) du Code civil exonère le fiduciaire de sa responsabilIté personnelle lorsqu'il contracte avec des tiers, En common lall, le lruslee est personnellement responsable comme

s'il ne s'agissait pas de biens sujets au trust Il pourra cependant, dans la plupart des cas, limiter sa responsabilité à la valeur du patrimoine en fiducle 93 Le Pro/et de loi 20 apporte des modifications a ce chapitre Le fiduciaire, le constJt.uant et le bénéficiaire seront

MA.] McCJean,loccil,not.e46,p 359 89/bid 90ld,p 358 91 Id., p. 3~9, nole 119 92 Id, p 359, nole 121 93/d, p. 360, nole 122,

(34)

30

solidairement responsables des a.ctes exécutés en fraude des droits des créanciers du constituant ou du patrimoine fiduciaire94

Dans Je méme ordre d'idées. la jurisprudence qUébécoise95, sur la base des articles 916 et 921 du Codt' civil applicables aux exécuteurs testamentaires, a permis au constituant d'exempter. dans la mesure où il le désire, le fiduciaire de l'accomplissement de ses devoirs En common lawa.u çontraire. le trust fait l'objet d'un-a surveillance judiciaire là encore, le

Proiel de /01 il7 mtroduit des modifIcations L'article 132.6 vise en effet à permettre à tout

intéressé 96 de surveiller l'administration des fiduciaires afin de s'assurer de J'accomplissement de la fin poursuivie, ('t ce, malgré une stipulation contraire dans l'acte constitutIf La CoUl' pourra intervenir dans l'administration à. la demande des intéressés

pour contraindre le fidUCiaire à exécuter ses obligations, pour lui enjoindre de s'abstenIr de tout acte dommageable à la fiducie, ou pour obtenir sa destitution. Elle pourra également autoriser les intéressés à agir en lieu et place du fiducia.ire97 .

94artide 1331 du Proiel de lOI 20

95Dans Valois c .!Je BollclœrvJ1le ( op. ClI., note 73), la testatrice avait rédigé la clause suivante, jugée valide "Je veux que Je légataire fiduciaire ( . .) ne doive compte qu'à sa conscience pour l'accomplissement de sa charge" Ce qui a fait dire à un auteur (A ]. Mc Clean, loe a l nole ;f.6, P 3"5). que les tribuna.ux québécois étalent probablement beaucoup moins préoccupéS que !es tribunaux de common law ne le seraient. par la possibilité que l'exécution d'un trust 50it impossible à assurer En common lav, en effet, bien qu'il semble qu'aucun tribunal fi 'ait eté saisi d'une telle clause. on peut penser qu'elle recevrait une interprétation restrictive Id, p 311, note 51 Et il ne serait pas surprenant q J'elle fOt jugée invalide si elle deyait soustraire le fiduciaire de toute responsabilité:/d, pp.3H-3-t5, note '2 De toutes façons, une telle clause n'eI~userr...it pas les actes commis de mauvaise foi ou avec insouciance lei, p 3<45, note 53 Il est \"rai que dans l'affaire J'61ois, le tribunal n'était pas saiS! de la condulte frauduleuse du fiduclûre

9611 pourra s'a8ir du constituant, du bénéficiaire, de la Commission des valeurs mobilières. du curateur public, de l'inspecteur général des institutions financières, de la. Régie des rentes du Québec. etc

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