De strijd tegen (schijn)huwelijken voltrokken in het buitenland : is het Belgisch ipr aan een update toe? Patrick Wautelet Gewone hoogleraar – Universiteit Luik I. Inleiding De strijd tegen schijnhuwelijken heeft in de recente jaren veel aandacht gekregen. Om zich ervan te overtuigen, volstaat het om de indrukwekkende lijst van parlementaire vragen over dit onderwerp na te gaan.1 De Belgische wetgever is niet onverschillig gebleven en heeft een indrukwekkend wettelijk arsenaal gebouwd om frauduleuze huwelijke tegen te gaan. Zonder exhaustief te zijn,2 kan men in dit verband verwijzen naar de wet van 4 mei 1999, –
die een wettelijke definitie van het schijnhuwelijk heeft ingevoerd 3 en de rol van de
ambtenaar van de burgerlijke stand aanzienlijk versterkt heeft 4 en de wet van 12 januari
2006 – die de mogelijkheid voorziet om schijnhuwelijken op strafrechtelijk vlak te beteugelen.5
Kortom, het wettelijk arsenaal om schijnhuwelijken te vermijden en te bestrijden, is in België goed ontwikkeld. Daarnaast werden in bepaalde grote steden zoals Antwerpen en Gent geïnvesteerd in het oprichten van bijzondere, gespecialiseerde cellen binnen de diensten van burgerlijke stand. Deze cellen onderzoeken de huwelijksaanvragen die twijfels doen rijzen.6 Tenslotte werd de samenwerking tussen de verschillende overheidsdiensten die met schijnhuwelijken geconfronteerd worden, mogelijk gemaakt.7 Ondertussen heeft de 1 Een zoekopdracht in het Bulletin van Vragen en Antwoorden van de Senaat voor de zittingsperiode 2003 2007 levert meer dan 30 resultaten voor het woord 'schijnhuwelijk'. 2 Zie het overzicht in A. H
UYGENS, « Oneigenlijke huwelijksmigratie. Schijnhuwelijken : stand van zaken anno 2006 », T. Vreemd., 2006, 238277 en S. LEFEBVRE, “Schijnhuwelijken”, N.J.W., 2007, 818824.
3 Over het beperkt karakter van deze definitie, zie M.C
L. FOBLETS en D. VANHEULE, « Marriages of Convenience in Belgium : the Punitive Approach Gains Ground in Migration Law », Eur. J. Migration L., 2006, (263), 264.
4 Zie in het bijzonder de commentaren van J. SOSSON, « Les mariés de l'an 2000... Les nouvelles dispositions
relatives à la dimulation et aux formalités préalables au mariage », J.T., 2000, 649658, in het bijz. blz. 654 e.v., nr 17 e.v.; G. VERSCHELDEN, « Schijnhuwelijken. Een bespreking van de wet van 4 mei 1999 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het huwelijk », in Gandaius Actueel V, Kluwer, 2000, 1 50 en S. D'HONDT, « De wet van 4 mei 1999 : de strijd tegen schijnhuwelijken burgerrechtlijk geconsacreerd », T.Vreemd., 2000, 109118. 5 De Wet van 12 januari 2006 heeft een artikel 79bis in de Vreemdelingenwet (Wet van 15 december 1980) ingevoerd. Deze bepaling laat toe om niet alleen de echtgenoten te bestraffen indien blijkt dat ze een huwelijk sluiten in de omstandigheden bedoeld in art. 146bis B.W. (art. 79bis § 1 lid 1), doch ook eenieder die een geldsom ontvangt als vergoeding voor het sluiten van een schijnhuwelijk (art. 79bis, § 1 2de lid) of nog de persoon die gebruik maakt van geweld of bedreiging tegen een persoon om die persoon te dwingen een schijnhuwelijk te sluiten. Zie hierover C. AERTS en K. VAN HOOGENBEMT, « De strafrechtelijke beteugeling van het schijnhuwelijk ingevoerd door de wet van 12 januari 2006 », E.J., 2006, 49 e.v.
6 Voor een overzicht van de werking van deze cellen, zie M.CL. FOBLETS en D. VANHEULE, art. cit., Eur. J.
Migration L., 2006, (263), 275276. In De Standaard van 78 juli 2007 verscheen een dossier i.v.m. de werking van deze cellen.
7 Zie in het bijzonder de Omzendbrief dd. 13 september 2005 betreffende de uitwisseling van informatie
tussen de ambtenaren van de burgerlijke stand, in samenwerking met de Dienst Vreemdelingenzaken ter gelegenheid van een huwelijksaangifte waarbij een vreemdeling betrokken is (B.S., 6 oktober 2005).
rechtspraak criteria kunnen ontwikkelen om de beslissingen van de ambtenaren van burgerlijke stand te toetsen.8
Door de verscherping van controle op voorgenomen huwelijken, stelt men vast dat bepaalde kandidaten echtgenoten hun toevlucht nemen tot een huwelijk in het buitenland.9 Vaak wordt hiervoor naar het land gegaan waarvan één van de echtgenoten afkomstig is. Doch ziet men in de praktijk ook dat een aantal kandidaten een land uitkiezen waarmee ze geen enkel band vertonen. Niet zelden blijkt dat de huwelijksvoltrekking in deze landen aan weinig formaliteiten onderworpen is.10 Eens de echtgenoten getrouwd zijn, wensen ze zich in België op hun nieuw statuut te beroepen.11 De vraag rijst dan of België het huwelijk al dan niet zal erkennen. De strijd
tegen schijnhuwelijken verplaatst zich aldus van België naar het buitenland, waar het huwelijk voltrokken is. Vanzelfprekend kan België kandidatenechtgenoten niet verbieden om in het buitenland te trouwen.12 België kan evenmin de buitenlandse autoriteiten
8 De rechtbank bezit een volledige controlebevoegdheid over de weigering van de ambtenaar om een
huwelijk te voltrekken. De toetsing is niet beperkt tot een marginale controle (zoals soms wordt gesteld, zie bijv. M.CL. FOBLETS en D. VANHEULE, art. cit., Eur. J. Migration L., 2006, (263), 274). Het Hof van Cassatie heeft dit bevestigd (Cass., 13 april 2007, R.W., 20082009, 407, met noot het Hof steunde enerzijds op de aard van het recht om een huwelijk aan te gaan, dat een fundamenteel recht is en anderzijds op het feit dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen discretionaire, doch een gebonden bevoegdheid uitoefent bij het beoordelen van een huwelijksaangifte, om te beslissen dat « het toezicht door de rechter die kennisneemt van het beroep bedoeld in art. 167, laatste lid, B.W., niet beperkt is tot een controle op de wettigheid van de weigeringsbeslissing van de ambtenaar, maar oefent de rechter zijn rechtsmacht over die beslissing volledig uit. Alles wat tot de beoordelingsbevoegdheid van de ambtenaar behoort, wordt onderworpen aan het toezicht van de rechter... »). Lagere rechers bekijken de zaken grondig en zijn soms zeer kritisch voor de beoordeling door de ambtenaar van de burgelijke stand, zie bijv. Gent, 24 april 2008, RW 20082009, 412. Zie het onderzoek van de rechtspraak door S. D'HONDT en M.CL. FOBLETS, « De strijd tegen ontoelaatbare huwelijken : met welke middelen? Rechtspraakoverzicht – Twee jaar toepassing van de Wet van 4 mei 1999 », T. Vreemd., 2002, 115149.
9 Dit gebeurt soms na de weigering van voltrekking van huwelijk in België. Zie bijv. Rb. Antwerpen, 18
december 2007, T. Vreemd., 2008, 58 (huwelijk in Marokko nadat een huwelijksverzoek bij de burgerlijke stand te Antwerpen geweigerd was en de partijen de weigering tevergeefs voor de rechtbank aangevochten hadden). Deze situatie doet een moeilijke vraag rijzen, vooral als de weigering door een Belgische rechtbank bevestigd is geweest. Indien de echtgenoten de erkenning van hun buitenlandse huwelijksakte in rechte nastreven, is de rechtbank gebonden door het gezag van gewijsde dat aan de eerste beslissing toekomt? Over deze vraag, zie P. WAUTELET et al., « “Actualités du droit familial international”, in Droit des familles, Anthemis, 2007, (276), 282283. 10 In het Jaarverslag 2006 verwijst de Dienst Vreemdelingenzaken naar de volgende landen : Denemarken, Zweden en Portugal (blz.135). Zie ook « Naar Zweden voor schijnhuwelijk », De Standaard, 17 juni 2008. Voor een voorbeeld, zie RvS, 23 maart 2006, T.Vreemd., 2006, 308 (huwelijk in Zweden, te Växjö, tussen een Belgische vrouw en een onderdaan uit Pakistan). 11 In de pers wordt ook bericht over mogelijk druk op de wettelijke samenwoning : buitenlanders die in de onmogelijkheid verkeren om te trouwen, zouden voor een dergelijke samenwoning kiezen om toch nog een verblijfsrechtelijke positie te kunnen verkrijgen. Zie bijv. De Standaard 23 januari 2009, « Samenlevingscontract is geen achterpoortje in verblijfswet ». Sinds 1 juni 2007 is de procedure tot gezinshereniging inderdaad uitgebreid tot geregistreerde partners van Belgen en van in België ingeschreven nietEU onderdanen. Krachtens artikel 10 § 15° Vreemdelingewet is evenwel vereist o in aanmerking te komen voor de gezinshereniging dat het gaat om een « naar behoren geattesteerde duurzame en stabiele relatie ... van minstens een jaar ». Beide partners moeten bovendien « ouder zijn dan eenentwintig jaar en ongehuwd zijn en geen duurzame relatie hebben met een andere persoon ».
12 Indien één der toekomstige echtgenoten in België slechts een precair statuut heeft, kan het evenwel
verbieden om het huwelijk te voltrekken, of de voltrekking afhankelijk maken van enige formaliteit.13
De controle op de geldigheid en vooral op de authenticiteit van het huwelijk kan in die omstandigheden slechts a posteriori gebeuren : in plaats van het huwelijksproject vóór de voltrekking te beoordelen, dient de Belgische overheid de controle op basis van het reeds voltrokken huwelijk te verrichten. Deze controle kan bijv. plaatsvinden wanneer de echtgenoten de huwelijksakte bij een gemeente voorleggen met de vraag om de akte over te schrijven.14 De controle kan eveneens plaatsvinden bij het indienen van een aanvraag voor
een visum gezinshereniging. In alle gevallen is het referentiekader voor de controle niet meer art. 146bis BW. Deze bepaling is immers primair slechts van belang indien een huwelijk in België wordt voltrokken. Voor de controle dient men een beroep te doen op het statuut van buitenlandse akten van burgerlijke stand. Het internationaal privaatrecht, zoals recent gecodificeerd,15 biedt een uitgewerkte kader voor zo'n toetsing. Het is aan de hand van deze regels dat de Belgische overheden de buitenlandse akten zullen moeten nakijken. Het internationaal privaatrecht staat vanzelfsprekend niet alleen in de strijd tegen in het buitenland voltrokken huwelijken die niet op een authentiek project steunen. Het vreemdelingenrecht werd recent nog verscherpt om de aantrekkingskracht van het huwelijk als toegangspoort voor migratie te verminderen. Bij de omzetting van richtlijn 2003/86 van 22 september 2003 m.b.t. de gezinshereniging werd gespecifieerd dat de toekenning van een verblijfsrecht op grond van het huwelijk in een eerste fase beperkt in de tijd wordt.16
Daarnaast werd ook naar het nationaliteitsrecht gegrepen om de aantrekkingskracht van het huwelijk te verminderen.17 Artikel 23 § 1 WBN, zoals aangepast door de wet van 27
13 Hoogstens kan de Belgische overheid weigeren om mee te werken aan de voltrekking van het huwelijk door geen celibaatsattest te verlenen. Vaak wordt de voorlegging van zo'n attest door de buitenlandse overheid gevraagd. In de praktijk worden dergelijke attesten door de consulaire diensten van de Belgische ambassade verstrekt, op basis van de wet van 12 juli 1932. Blijkbaar hebben deze diensten recent in een aantal gevallen geweigerd om een attest te verlenen, na advies te hebben ingewonnen bij het openbaar ministerie omdat er twijfels waren over het authentiek karakter van het huwelijk. Zie voor meer details J. VERHELLEN, « Drie jaar Wetboek IPR : een verkennende analyse van vragen uit de praktijk », T. Vreemd., 2008, (19), 3132. Hierover zouden een aantal gedingen lopend zijn (aldus M.CL. FOBLETS en D. VANHEULE, art. cit., Eur. J. Migration L., 2006, (263), 277).
14 Althans indien een van de echtgenoten de Belgische nationaliteit bezit. Zie voor meer details, J. E
RAUW, « Artikel 31 », Het Wetboek internationaal privaatrecht bekommentarieerd, J. ERAUW et al. (eds.), Intersentia / Bruylant, 2006, 168.
15 Vóór de codificatie was het kader voor de erkenning in België van buitenlandse akten veel minder
uitgewerkt, zie mijn opmerkingen in « De doorwerking in België van buitenlandse akten : een kritisch overzicht », T. Vreemd., 2008, 3648, in het bijz. op 3637. 16 Het nieuwe artikel 13 § 1, derde lid Wet 15.12.1980 bepaalt dat de toelating tot verblijf gekregen in het kader van de gezinshereniging slechts geldt voor een termijn van drie jaar (na afgifte van de eerste verblijfstitel). De Minister kan gedurende deze termijn van drie jaar de toelating tot verblijf intrekken indien « ... het staat vast dat het huwelijk, het partnerschap of de adoptie uitsluitend afgesloten werden opdat de betrokken vreemdeling het Rijk zou kunnen binnenkomen of er verblijven ». Voor meer details, zie L. WALLEYN, « De hervorming van de wetgeving inzake gezinshereniging met nietEU onderdanen », in De nieuwe Vreemdelingenwet – België in lijn met Europese regelgeving, M.CL. FOBLETS et al. (eds.), Die Keure, 2007, (63), 8184.
17 De wet van 6 augustus 1993 tot wijziging van het Wetboek van Belgische nationaliteit had de
december 2006, bepaalt dat buitenlanders die Belg geworden zijn, kunnen hun Belgische nationaliteit verliezen indien « zij de Belgische nationaliteit hebben verkregen op grond
van feiten die zij op een verdraaide manier hebben voorgesteld of die ze hebben achtergehouden, of op grond van valse verklaringen of valse of vervalste documenten die van doorslaggevend belang zijn geweest bij de beslissing tot toekenning van de nationaliteit ». Hieronder dient men, volgens de voorbereidende werken, ook begrijpen de
huwelijksfraude.18
Deze diverse maatregelen nemen niet weg dat de last in hoofdzaak op het internationaal privaatrecht rust – dat aldus ten dienste van andere rechtstakken staat. Het is de 'sleutel' voor de ontvangst van huwelijken voltrokken in het buitenland. Vooralsnog is er nog geen aparte regeling voorzien in het vreemdelingenrecht voor de erkenning van dergelijke huwelijken.19
Opzet van deze bijdrage is om de concrete toepassing van de internationaal privaatrechtelijke regeling nader te analyseren.20 De bedoeling is om te onderzoeken of de
regeling in staat is om de beleidsdoelstellingen te bereiken, en met name huwelijken gesloten in het buitenland te weren indien blijkt dat het huwelijk niet steunt op de intentie een duurzame levensgemeenschap tot stand te brengen. Hiervoor zal noodzakelijkerwijze de regeling eerst ontleed moeten worden. Pas dan zal blijken of de regeling in staat is de beleidsobjectieven te verwezenlijken en, indien het antwoord negatief uitvalt, welke aanpassingen kunnen worden doorgebracht.
Deze analyse is nodig nu blijkbaar (weer) gedacht wordt aan een verscherping van de controle op huwelijken gesloten in het buitenland. Volgens de pers werd of wordt er binnen de federale regering gewerkt aan een nieuwe aanpassing van de wetgeving m.b.t. schijnhuwelijken. Het valt te verwachten dat de aandacht vooral zal gaan naar huwelijken een buitenlander zonder voorafgaande verblijfsvergunning in België moeten de echtgenoten sedert deze wet ten minste drie jaar in België samen verblijven opdat het huwelijk de mogelijkheid zou creeren om de Belgische nationaliteit via optie te verkrijgen (art. 16 § 2, lid 1 WBN). 18 In de Memorie van Toelichting kon men lezen dat de nieuwe bepaling « zal het onder meer mogelijk maken iemand de nationaliteit te ontnemen wiens huwelijk door de rechter wegens fraude nietig werd verklaard. » (Wetsontwerp houdende diverse bepalingen (deel I), Parl. St., Kamer, 51 2760/001, blz. 247). In de Omzendbrief werd gepreciseerd dat « Zo kan een vreemdeling zijn Belgische nationaliteit worden ontnomen indien hij die verkreeg als gevolg van een gezinshereniging in het kader van een huwelijk dat later wegens fraude nietig werd verklaard » (Omzendbrief dd. 25 mei 2007 met betrekking tot de wijzigingen aan het Wetboek van de Belgische nationaliteit die werden ingevoerd door de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen I, B.S., 4 juni 2007, § 2.1).
19 Vgl. voor de erkenning van een afstammingsband, de aparte regeling in artikel 12bis, §6 van de wet van
15.12.1980, zoals ingevoerd door de wet van 15.09.2006 tot omzetting van de richtlijn 2003/86 van 22 september 2003 m.b.t. de gezinshereniging. Volgens de nieuwe bepaling, kan men, indien wordt vastgesteld dat de vreemdeling de ingeroepen bloed of aanverwantschapsbanden niet kan bewijzen door middel van officiële documenten, overeenkomstig artikel 30 IPRWetboek, laten overgaan tot « elk ander onderzoek dat noodzakelijk wordt geacht en in voorkomend geval voorstellen om een aanvullende analyse uit te laten voeren ». Hieronder worden DNAtesten inbegrepen. Zie de opmerkingen van H. ENGLERT et T. LEGROS, « Le recours aux tests ADN pratiqués dans le cadre des procédures de regroupement familial », Rev.dr. Étr., 2007, 319.
20 Deze bijdrage bouwt voort op een eerder gepubliceerd artikel (« De doorwerking in België van
buitenlandse akten : een kritisch overzicht », T. Vreemd., 2008, 3648) waarin de regeling van de erkenning van buitenlandse akten algemeen geschetst werd. In huidige bijdrage zal specifiek op het huwelijk worden gefocust.
gesloten in het buitenland. Het lijkt daarom nuttig om de huidige regeling grondig te onderzoeken. Vooraleer te kunnen beoordelen of deze regeling een voldoende basis verschaft om dubieuze huwelijken te weren (III en IV), zullen eerst de krijtlijnen van de algemene regeling geschetst worden (II). II. Erkenning van buitenlandse huwelijksakten : de krijtlijnen Voor de erkenning van een huwelijk voltrokken in het buitenland dient men vandaag een beroep te doen op de regeling vervat in artikel 27 WIPR. De verdragen gesloten door België hebben geen betrekking op dit onderwerp.21 In het bijzonder bevatten de enkele bilaterale verdragen gesloten tussen België en landen waaruit 'probleemgevallen' afkomstig zijn, geen regels mbt de erkenning van huwelijksakten.22 Het Europees recht biedt evenmin soelaas. Daar waar er een uitgewerkte regeling bestaat voor echtscheidingen uitgesproken door de rechtbanken van de LidStaten,23 bestaat er tot nu toe geen tekst m.b.t. de erkenning van huwelijken. De Europese Commissie, die anders zo actief is op het vlak van samenwerking in burgerlijke zaken, heeft tot nu toe geen initiatief ondernomen om dit onderwerp op Europees niveau te regelen. Het kan evenwel niet uitgesloten worden dat het primair Europees recht terzake op termijn een rol speelt. Het Hof van Justitie lijkt immers te neigen naar de erkenning van een beginsel van wederzijse erkenning van het persoonlijk statuut. Het Hof heeft in de recente zaak Grunkin Paul 24 dit beginsel aan het Europees burgerschap vastgehangen. Volgens het Hof, laat artikel 18 EG niet toe dat Duitsland weigert om de familienaam te erkennen “zoals die is vastgesteld en ingeschreven in een andere lidstaat, waar dit kind is geboren en waar het sindsdien verblijft, terwijl dit kind evenals zijn ouders uitsluitend de nationaliteit van de eerste lidstaat bezit ». Hoewel het Hof zich beperkt heeft tot de erkenning van de vaststelling van een naam, zijn er goede redenen te denken dat het beginsel ook toegepast 21 België heeft het Verdrag van Den Haag van 14 maart 1978 mbt de erkenning van de geldigheid van huwelijken niet getekend. De BelgischFrans en BelgischeNederlandse verdragen van 1899 resp. 1925 bevatten een bepaling m.b.t. de tenuitvoerlegging van authentieke akten, doch laten de erkenning van dergelijke akten onaangeroerd. Zie bijv. over het BelgischNederlands verdrag, J. BELLEFROID, Toelichting van het NederlandsBelgisch verdrag van 28 maart 1925, Dekker & Van de Vegt, Nijmegen, 1931, 127, nr. 106.
22 Zoals bekend zijn er verschillende pogingen ondernomen om met Marokko verdragen te sluiten met het
oog op de wederzijdse erkenning van familiaalrechtelijke akten en beslissingen. De drie verdragen ondertekend in juli 1991 – waaronder de Overeenkomst tussen het Koninkrijk Belgie en het Koninkrijk Marokko inzake het toepasselijk recht en de erkenning van huwelijken en van hun ontbinding, Rabat (waarover J.Y. CARLIER, « Les conventions entre la Belgique et le Maroc en matière de droit familial », Rev. trim. dr. fam., 1994, 447462) zijn evenwel nooit in werking getreden. Naar verluidt werd er in de jaren 2000 opnieuw een poging ondernomen om een Verdrag met Marokko te onderhandelen. Het parlement werd evenwel nooit gevat van een verdragstekst. Vgl. met de situatie in Nederland : L. STRIKWERDA, « Een bilateraal iprverdrag met Marokko? », N.J.B., 1992, 541546.
23 Verordening 'Brussel IIbis' : Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003
betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, Publ., 23 december 2003, L338/1.
kan worden op andere elementen van het persoonlijk statuut.25 Immers, als de niet
erkenning van een familienaam werkelijk zo'n hindernis vormt voor de betrokkene,26 dient
men niet hetzelfde te zeggen van de nieterkenning van een huwelijk of van een afstammingsband? De ontwikkeling van een Europees beginsel van wederzijdse erkenning zal evenwel geen allesomvattende oplossing aanbieden. Dit is omdat zo'n beginsel in eerste instantie beperkt zal blijven tot de huwelijken gesloten op het grondgebied van een LidStaat.27 Bovendien zal het Hof van Justitie wellicht een fraudeuitzondering in een eventuele beginsel van wederzijdse erkenning inbouwen.28 Bij gebreke aan andere regeling dient men derhalve het IPRWetboek raadplegen. Zoals voor beslissingen van rechtbanken hanteert het Wetboek het principe van de automatische (of de plano) erkenning voor akten van burgerlijke stand. Deze akten kunnen derhalve in België worden gebruikt zonder dat de betrokkene eerst de goedkeuring of bevestiging ervan in een ad hoc procedure dient te bekomen.
Deze soepelheid is evenwel slechts schijn. Zoals bekend, houdt de de plano erkenning immers niet in dat de akten zonder verder nazicht in België kunnen worden ingeroepen. Telkens men zich op een dergelijke akte beroept, dient de akte te worden nagekeken. Artikel 27 WIPR voert daarbij een zgn. conflictenrechtelijke toets in. Hiermee beoogt men na te gaan of de buitenlandse akte aan bepaalde vereisten beantwoordt. Om te bepalen aan welke eisen de akte dient te beantwoorden, dient men te rade gaan bij de wetten die van 25 In zijn advies in deze zaak had AdvocaatGeneraal Sharpston evenwel voor vorzichtigheid gepleit en benadrukt dat « de vaststelling van iemands naam weliswaar binnen de werkingssfeer van de wetgeving inzake de status van personen valt, maar binnen dat terrein een betrekkelijk specifieke materie is. Zij heeft tevens van doen met identificatie, hetgeen iets anders is dan wettelijke status of handelingsbekwaamheid. Ik meen dan ook niet dat een uitspraak met betrekking tot naamgeving noodzakelijkerwijs dient te worden geëxtrapoleerd naar dergelijke andere materies » (Conclusie AG Sharpston, 24 april 2008, zaak C353/06, § 93).
26 In de zaak Grunkin Paul oordeelde het Hof dat « Wanneer iemand verplicht wordt om in de lidstaat
waarvan hij de nationaliteit bezit, een andere naam te dragen dan de naam die reeds in de lidstaat van geboorte en verblijf is gegeven en ingeschreven, kan dit de uitoefening van het in artikel 18 EG vastgelegde recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, belemmeren » (overweging nr. 22). Het Hof voegde hieraan toe dat « ...een verscheidenheid van familienamen [kan] voor de betrokkenen ernstige ongemakken in hun beroeps en privéleven veroorzaken, met name doordat zij zich in de lidstaat waarvan deze kinderen de nationaliteit bezitten, moeilijk zullen kunnen beroepen op akten of documenten die zijn opgesteld onder de naam die wordt erkend in een andere lidstaat, waarvan zij eveneens de nationaliteit bezitten » (overweging nr. 23). 27 Het lijkt weinig waarschijnlijk (en evenmin wenselijk) dat het beginsel van wederzijdse erkenning een universele draagwijdte zal krijgen. 28 In de richtlijn 2004/38 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf voor de burgers van de Unie en
hun familieleden, werd er al een voorbehoud ingebouwd om mogelijke fraudegevallen te bestrijden. Artikel 35 van de Richtlijn bepaalt dat “De lidstaten kunnen de nodige maatregelen nemen om een in deze richtlijn neergelegd recht in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken ». In de zaak Akrich heeft het Hof ook gewezen op de noodzaak om misbruiken die uit schijnhuwelijken kunnen rijzen, tegen te gaan (HvJ, 23 september 2001, Secretary of State for the Home Department t. Hacene Akrich, zaak C109/01, § 57). Zie tevens de opmerking van AG Sharpston in de Grunkin Paul zaak : de advocaat generaal onderstreepte dat er ruimte moest worden gelaten voor « uitzonderingen die te rechtvaardigen zijn uit overwegingen van openbaar belang » (Conclusie AG Sharpston, 24 april 2008, zaak C353/06, § 92).
toepassing zijn krachtens de Belgische verwijzingsregels. Indien bijv. een huwelijk in Denemarken voltrokken wordt tussen een Belgische vrouw en een man met de Pakistaanse nationaliteit, zal men derhalve eerst moeten kijken naar het recht van Denemarken, dat volgens artikel 47 WIPR beslissend is om te bepalen welke vormvereisten in acht moesten worden genomen. De controle houdt in dat men dient na te gaan of het huwelijk totstandgekomen is met inachtneming van de vormvereisten die door het Deens recht worden voorgeschreven.29 De inhoudelijke vereisten (leeftijd van de aanstaande echtgenoten, geslachtsverschil, enz.) zullen conform artikel 46 getoetst worden aan de hand van het nationaal recht van elk van de toekomstige echtgenoten. Deze distributieve toepassing heeft als gevolg dat men voor elke echtgenoot afzonderlijk dient na te gaan of het huwelijk geldig is.30 Daarbovenop trekt artikel 27 de aandacht op twee bijzondere bepalingen van het Wetboek die betrekking hebben op de wetsontduiking en op de openbare orde.
De conflictenrechtelijke toets is derhalve zeker geen formaliteit.31 Bovendien werd de
controle niet voorbehouden werd aan één centrale instantie, zoals bijv. wel het geval is voor beslissingen inzake adoptie.32 In de logica van de de plano erkenning, wordt de toetsing
verricht door elke overheid die met de buitenlandse akte geconfronteerd wordt.33 De
ambtenaar van de burgelijke stand, de Dienst Vreemdelingzaken of nog de Rijksdienst Pensioenen moeten elk de akte onderzoeken wanneer het voor hun beslissing relevant is. Afgezien van de moeilijkheden die kunnen ontstaan omdat de beoordeling door een overheidsinstantie geen gezag van gewijsde heeft tegenover een andere overheidsinstantie,34
kan men zich de vraag stellen of bepaalde overheidsinstanties – en met name de ambtenaren van de burgerlijke stand van gemeenten die over minder ervaring beschikken 29 Het is dus derhalve nodig om eerst te bepalen wat het buitenlands recht in dit verband oplegt. Voor
Denemarken, zie vooral het overzicht verschenen in Internationales Ehe und Kindschaftsrecht, A. BERGMANN et M. FERID, Verlag für Standesamtwesen, 2003.
30 In geval van meervoudige nationaliteit, zal de regel van artikel 3 WIPR de oplossing dicteren.
31 Vaak is het moeilijk om na te gaan of het huwelijk inderdaad volgens de lokale vormvereisten werd
voltrokken. In de praktijk worden vormvereisten niet zelden in besluiten, omzendbrieven of andere documenten beschreven, die niet altijd even toegankelijk zijn. Daarom pleit Verhellen ervoor dat in geval van twijfel over de vraag of het huwelijk al dan niet met inachtneming van de lokale vormvereisten voltrokken werd, men van het vermoeden zou uitgaan dat het huwelijk geldig is (J. VERHELLEN, art.cit., T. Vreemd., 2008, (19), 32).
32 Artikel 3642 BW.
33 Het precair karakter van de beslissing kan worden verholpen door een beroep te doen op de rechtbank van
eerste aanleg. Zie hieronder in dit verband.
34 Het risico van tegenstrijdige beslissingen m.b.t. een en dezelfde akte is genoegzaam bekend. Over deze
moeilijkheden zie de bespreking door K. VANVOORDEN, « De erkenning door Belgische overheden van buitenlandse akten inzake de burgerlijke staat: tegenstrijdige beslissingen », T. Vreemd., 2008, 1118. Vast staat dat de ambtenaar van de burgerlijke stand geen exclusieve bevoegdheid heeft om buitenlandse akten te beoordelen. De Raad van State heeft bevestigd dat de beoordeling door de ambtenaar van de burgerlijke stand niet bindend was en dat de Dienst Vreemdelingenzaken aldus rechtsgeldig tot een andere appreciatie van dezelfde akte kan komen (RvS., 9 oktober 2008, A.189.851) Volgens de Raad, « l’article 27 [IPR Wetboek] ... donne à 'toute autorité' compétence pour reconnaître ou refuser de reconnaître un acte authentique étranger et n’attache aucune 'autorité de chose décidée' à la décision de l’autorité premièrement saisie de la question; que le Conseil du contentieux a pu, sans violer la disposition légale précitée, juger que la transcription du mariage dans les registres est dépourvue d’incidence sur la décision que l’Etat, par l’organe de l’Office des étrangers, peut prendre à cet égard... »
inzake grensoverschrijdend familierecht – over de nodige opleiding en expertise beschikken om tot een dergelijke controle over te gaan.35 Tenslotte zijn in de praktijk netelige problemen ontstaan i.v.m. de bevoegdheidsverdeling. Vast staat dat in geval van weigering door een overheidsinstelling om een bepaalde akte te erkennen, de betrokkenen de mogelijkheid hebben om het probleem aan de rechtbank van eerste aanleg voor te leggen. Op die manier zal de rechtbank zich uitspreken over de al dan niet erkenning van de akte.36 De beslissing van de rechtbank geniet gezag van gewijsde 37 en moet derhalve door alle overheden in België in acht worden genomen. Aldus kan er geen discussie meer ontstaan over de al dan niet erkenning van de betrokken akte. Dit was geconcipieerd als een mogelijkheid om klaarheid te scheppen over het statuut van een akte.38 Er is daarnaast een andere methode om klaarheid te scheppen over het statuut van een buitenlandse akte. Wanneer de staat van een persoon een voorvraag vormt in het kader van een procedure die voor een rechtbank aanhangig is, laat de de plano erkenning toe dat de rechter zich tevens over de al dan niet erkenning uitspreekt.39 Zo kan de vrederechter, die gevat is van een verzoekschrift ex art. 223 BW, zich incidenteel uitspreken over de al dan niet erkenning van het huwelijk dat aanleiding tot het geschil geeft. Ook in dit geval zal de uitspraak van de vrederechter gezag van gewijsde hebben en aldus door alle andere overheden dienen te worden gerespecteerd.40
35 Vele ambtenaren van de burgerlijke stand zijn vragende partij om de controle op buitenlandse akten
centraal te laten gebeuren, door een centrale autoriteit. Dit zou betekenen dat men de de plano erkenning verlaat. Prof. Erauw heeft op overtuigende manier aangetoond dat een dergelijk centralisatie voor de meerderheid van de gevallen, die niet problematisch zijn, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (J. ERAUW, « Drie jaar Wetboek IPR. Tevredenheid, enkele nieuwigheden en eventueel nog bijkomende initiatieven », T. Vreemd., 2008, (6), 89). 36 O.i. kan de rechtbank gevat worden telkens een overheidinstantie weigert rekening te houden met de akte verleden in het buitenland. Het feit dat de akte wel zou erkend worden door een bepaalde dienst, is daarbij niet relevant. Vast staat immers dat de beoordeling door een overheidsdienst geen gezag heeft t.a.v. een andere dienst. Dit geldt ook voor de beoordeling door de burgerlijke stand. In die zin moet betreurd worden dat de rechtbank te Antwerpen recent een aantal verzoeken tot erkenning van een buitenlandse huwelijksakte zonder voorwerp verklaard heeft op grond van de overweging dat de ambtenaar van de burgelijke stand van die stad de akte reeds erkend had. Hiervoor steunde de op het feit dat de ambtenaar over een « uitsluitende bevoegdheid » bezit m.b.t. het opmaken van akten van de burgelijke stand : Rb. Antwerpen, 18 december 2007, T. Vreemd., 2008, 58 en ook Rb. Antwerpen, 27 juni 2007, T. Vreemd., 2008, 59. Deze rechtspraak is des te opmerkelijk nu de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen weigert om zich uit te spreken over de erkenning van akten van burgelijke stand (zie hieronder). 37 Er blijft onduidelijkheid bestaan over de vraag wanneer een beroep op de rechtbank van eerste aanleg mogelijk is. Indien de betrokkenen geconfronteerd worden met een weigering door een overheidsinstelling om een akte te erkennen, is er geen twijfel dat een verhaal voor de rechtbank tot de mogelijkheden behoort. Uit de tekst van artikel 27 § 1 blijkt evenwel (in tegenstelling tot wat artikel 22 § 2 WIPR toelaat voor beslissingen) niet dat een beroep bij de rechtbank mogelijk is om de erkenning te laten vastleggen, d.w.z. vooraleer de akte eerst door een overheidsinstantie onderzocht werd. Hierover T. KRUGER et J. VERHELLEN, “De erkenning in België van buitenlandse familierechtelijke akten”, Tijd. Vreemd., 2006, (278), 279.
38 Aldus J. ERAUW, art. cit., Vreemd., 2008, (6), 8.
39 Een dergelijke incidentele erkenning wordt uitdrukkelijk voorzien voor buitenlandse beslissingen (zie art.
22 § 1, lid 3 WIPR). Het Wetboek weidt hier niet over uit voor buitenlandse akten. Desondanks moet worden aanvaard dat de incidentele erkenning mogelijk is, nu het inherent is aan het systeem van de de plano erkenning.
Wanneer de al dan niet erkenning van het huwelijk een invloed kan hebben op de verblijfsrechtelijke positie van een der echtgenoten, heeft zich in dit verband een moeilijkheid voorgedaan. Het huwelijk kan in verschillende opzichten relevant zijn. Dit is bijv. het geval wanneer een der echtgenoten zich op het huwelijk wenst te beroepen om een visum gezinshereniging te bekomen. In dat geval zal de Dienst Vreemdelingenzaken zich over het huwelijk uitspreken, op basis van de criteria van artikel 27 WIPR.
Als de Dienst Vreemdelingenzaken tot het besluit komt dat er geen rekening kan worden gehouden met het huwelijk, hebben de partijen de mogelijkheid om deze beslissing krachtens artikel 27 § 1 lid 4 WIPR aan te vechten voor de rechtbank van eerste aanleg. Een dergelijke procedure kan evenwel lang aanslepen.41 Ondertussen lopen de termijnen om de beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken te betwisten voort.42 Men kan zich daarom afvragen of de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, die toezicht houdt op de beslissingen van de Dienst Vreemdelingenzaken,43 niet tot zo'n incidentele erkenning zou kunnen overgaan, wanneer de vraag naar de al dan niet erkenning van het huwelijk zich stelt in het kader van een procedure gericht tegen een beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken. Op die manier zouden de echtgenoten in één procedure een uitspraak kunnen bekomen over het statuut van hun huwelijk en over de gevolgen hiervan op verblijfsrechtelijk vlak.
De rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen is in een andere zin gevestigd. Volgens de Raad botst zo'n incidentele erkenning op de grondwettelijke verdeling van bevoegdheid tussen de administratieve en de gewone rechtscolleges. De Raad gaat er immers van uit dat de bevoegdheid toegekend aan de rechtbank van eerste aanleg door artikel 27 WIPR exclusief is. Volgens de Raad, impliceert de toekenning van bevoegdheid aan de rechtbank van eerste aanleg dat « de Raad niet de rechtsmacht heeft
om, weze het incidenteel, te onderzoeken of de weigering vanwege [de overheid] tot het erkennen van de geldigheid van de huwelijksakte wettig is ».44
Hiervoor steunt de Raad in hoofdzaak op het beginsel dat indien een administratieve beslissing voor de gewone hoven en rechtbanken aangevochten kan worden, administratieve rechtscolleges hun bevoegdheid krachtens art. 144 e.v. GW verliezen. Hieruit vloeit volgens de Raad voort dat het niet bevoegd is om de wettigheid na te gaan van de beslissing waarbij de Dienst Vreemdelingenzaken het in het buitenland voltrokken huwelijk geweigerd heeft te erkennen.45 Men begrijpt dat het in deze omstandigheden
bijzonder moeilijk wordt om de beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken te betwisten. uitspraak op dit punt gezag van gewijsde bezit. 41 Zoals geweten is men in deze afhankelijk van het openbaar ministerie voor de vaststelling van de zaak. 42 Men weet dat deze termijnen bijzonder kort uitvallen. De normale termijn bedraagt 30 dagen, zie art. 39/57 lid 2 Vreemdelingenwet. 43 Krachtens art. 39/1 en 39/2 Wet 15 december 1980. Krachtens de eerste bepaling, is de Raad « een administratief rechtscollege en is als enige bevoegd om kennis te nemen van de beroepen die worden ingesteld tegen individuele beslissingen genomen met toepassing van de wetten betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen ». 44 Zie bijv. RvVreemd., 12 oktober 2007, nr. 2550 en RvVreemd., 21 januari 2008, nr. 6033. 45 Aldus de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, 28 augustus 2008, zaak nr. 15298.
Men kan zich evenwel de vraag stellen of de strakke indeling tussen de gewone rechtbanken en de administratieve rechtscolleges geen al te grote beperking betekent van de
de plano erkenning. Deze leer heeft precies als doel de uitwerking in België van
buitenlandse akten te vereenvoudigen. De betrokkenen dienen zich immers niet noodzakelijk naar een rechtbank te wenden vooraleer zich op een bepaalde buitenlandse akte in België te mogen beroepen. Alle overheden, wat hun statuut en hun bevoegdheden ook moge wezen, worden door artikel 27 WIPR uitgenodigd om de buitenlandse akte zelf te onderzoeken. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de bevoegdheidsbeperkingen of verdeling. Het is immers niet vereist na te gaan of deze administratieve dienst krachtens het toepasselijke organieke besluit wel bevoegd is om een buitenlandse huwelijksakte te beoordelen. De bevoegdheid om tot zo'n beoordeling over te gaan, vloeit rechtstreeks uit artikel 27 WIPR. Ook de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen geniet van deze toekenning. Het enige dat de Raad belet om zich over de akte uit te spreken, is blijkbaar de vrees om de grondwettelijke beginselen i.v.m. de bevoegdheidsverdeling tussen de gewone rechter en de administratieve rechtscolleges te schenden. Men weet immers dat de gewone hoven en rechtbanken de rechter van het gemeen recht zijn wat geschillen betreft over subjectieve rechten. De administratieve rechtscolleges daarentegen bezitten enkel over een toegewezen bevoegdheid wat de subjectieve rechten betreft.46
Het is echter zeer de vraag of de bevoegdheidsverdeling de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen het onmogelijk maakt om zich incidenteel over de erkenning van een buitenlandse huwelijksakte uit te spreken. Vast staat dat de Raad met zo'n incidenteel uitspraak in ieder geval de bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg niet in gevaar zal brengen. Het systeem van artikel 27 WIPR berust met name op de veronderstelling dat alle rechtscolleges die met een buitenlandse huwelijk geconfronteerd worden, zich hierover incidenteel zullen uitspreken. De bijzondere bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg wordt in het systeem niet als exclusief opgevat, doch werd slechts ingevoerd om ingeval er over een buitenlandse akte onduidelijkheid blijft bestaan omdat een bepaalde administratie zich over de akte negatief heeft uitgesproken, de mogelijkheid te verschaffen om een rechter te vatten. Dat de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen zich met gezag van gewijsde over een buitenlandse huwelijk zou uitspreken, is derhalve slechts het logische gevolg van het systeem. Van een kortsluiting van de bevoegdheid van de rechtbank van eerste aanleg is geen sprake. De toekenning van een bijzondere bevoegdheid aan de rechtbank van eerste aanleg was slechts bedoeld om probleemgevallen te kunnen oplossen. Niets staat in de weg dat een ander rechtscollege de erkenningsvraag zelf oplost.
Wellicht zal de knoop slechts kunnen worden doorgehaakt als specialisten van het internationaal privaatrecht en van het administratief recht elkaars' taal en begrippen beter leren kennen en begrijpen. Ondertussen laten de gevolgen voor de betrokkenen kunnen zich raden : indien de Dienst Vreemdelingenzaken weigert rekening te houden met een in het buitenland voltrokken huwelijk, dient hiertegen zowel voor de Raad voor 46 Zie bijv. A. M
AST et al., Overzicht van het Belgisch administratief recht, 17de uitg., Kluwer, 2006, 802, nr. 863.
Vreemdelingenbetwistingen (op grond van art. 39/2 Vreemdelingenwet) als voor de rechtbank van eerste aanleg (op grond van art. 27 WIPR) te worden gereageerd. In de meeste gevallen zal de rechtspleging voor de Raad sneller verlopen dan voor de rechtbank van eerste aanleg. Hierdoor onstaat het risico dat de Raad zich uitspreekt zonder de beoordeling van het huwelijk door de Dienst Vreemdelingenzaken in vraag te stellen.47
Hoogstens zal de Raad zich niet zozeer over de erkenning van de huwelijksakte, doch over de vraag of de Dienst Vreemdelingenzaken voor de beoordeling van de erkenning de relevante rechtsregels toegepast heeft.48 Van een erkenning de plano is men in ieder geval
ver verwijderd... Of hoe de verdeling van bevoegdheid tussen rechtscolleges een belangrijke verworvenheid van het internationaal privaatrecht ondergraaft.
III. Erkenning van buitenlandse huwelijksakten : de rol van de openbare orde en van de wetsontduiking
Artikel 27 wijst op het belang van de openbare orde en van de wetsontduiking bij de beoordeling van buitenlandse akten. Deze uitdrukkelijke verwijzing is strikt gezien overbodig. Vermits de wetgever de erkenning van buitenlandse akten aan een conflictenrechtelijke toets heeft onderworpen, was de omweg naar de fraudeleer en naar de openbare orde in het mechanisme reeds ingebouwd. Dat artikel 27 desondanks een verwijzing bevat naar deze twee technieken, wijst op een zeker wantrouwen tegenover akten verleden in het buitenland.49 Over de exacte rol van deze twee mechanismen bestaat in de praktijk verwarring.50 In de rechtspraak ziet men inderdaad dat rechters en administratieve instanties snel naar deze twee elementen grijpen om de weigering om een huwelijk voltrokken in het buitenland te erkennen, te ondersteunen. Al te vaak gebeurt dit echter zonder de precieze draagwijdte van de openbare orde en de wetsontduiking te verduidelijken. De beslissing van het Hof van Beroep te Antwerpen in de zaak Assad Abbas illustreert deze vaststelling.51 47 De vraag rijst of het mogelijk zou zijn om de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen te laten schorsen in afwachting van een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg. 48 Dit blijkt uit een recent arrest van de Raad van State (dd. 18 maart 2009, nr. 191.552, X t. Belgische Staat). De verzoeker kwam op tegen de weigering door de Dienst Vreemdelingenzaken om hem een visum gezinshereniging toe te kennen. Hij verweet de Dienst geen rekening te hebben gehouden met het huwelijk gesloten in Tunesië. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen heeft geen gehoor gehad voor deze kritieken, die volgens de Raad beter voor de rechtbank van eerste aanleg geformuleerd waren. De Raad van State is het hiermee niet eens : in de mate dat de verzoeker de Dienst Vreemdelingenzaken verweet het huwelijk beoordeeld te hebben op grond van art. 146bis BW., terwijl deze bepaling niet toepasselijk was, beoogde de verzoeker een uitspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwisingen niet zozeer op de eigenlijke erkenning van het huwelijk, doch slechts over de wetsbepalingen die voor een dergelijke erkenning relevant zijn. Hiermee is de Raad voor Vreemdelingenbetwisingen nog niet bevoegd om de beoordeling krachtens art. 27 WIPR ten volle te onderzoeken, doch slechts om het relevant karakter van de door de Dienst Vreemdelingenzaken bij zo'n beoordeling gebruikte normen te toetsen. Men blijft dus binnen de perken van een wettigheidstoetsing. 49 Wellicht heeft de wetgever een parallel willen houden met het statuut van buitenlandse beslissingen. Artikel 25 WIPR bevat ook een verwijzing naar de openbare orde en de wetsontduiking, die alletwee als weigeringsgronden worden beschouwd. 50 Zie in die zin ook J. V ERHELLEN, art. cit., T. Vreemd., 2008, (19), 28. 51 Antwerpen, 3de kamer, 12 december 2007, inzake Assad Abbas en Kamaljeet Kaur.
In deze zaak probeerden twee buitenlanders die in België verbleven, om in Antwerpen te trouwen. Zoals vaak verbleef een van de kandidaten in België zonder over een geldige verblijfstitel te beschikken. De twee kandidaten informeerden eerst bij de gemeente waar hen blijkbaar verteld werd dat ze niet in aanmerking komen voor een huwelijk. Wellicht in de hoop op een beter resultaat ondernemen de twee een reis naar Zweden alwaar ze in een kerk trouwen Vast staat dat geen van beide enige band met Zweden vertoont. Bovendien trouwen ze in een katholieke dienst terwijl ze alle twee moslim's zijn. Eens terug in België leggen ze de huwelijksakte voor aan de gemeente, die evenwel weigert om te erkennen.52 Het Hof bevestigt de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg en weigert om het huwelijk voltrokken in Zweden te erkennen, op grond van strijdigheid met de openbare orde en wetsontduiking. Specifiek oordeelt het Hof, wat de openbare orde betreft, dat: « Bovendien maken de voormelde gegevens [het Hof verwijst naar een lange lijst van
feitelijke omstandigheden, zoals het feit dat mevrouw illegaal in België verbleef] ernstige en overeenstemmende feiten uit waaruit met zekerheid kan afgeleid dat de intentie van appellanten kennelijk niet gericht is op het totstandbrengen van een duurzame levensgemeenschap, maar enkel op het bekomen van een verblijfsrechtelijke voordeel in hoofde van appellante ». Hieruit leidt het Hof af dat de weigering op zijn plaats is op grond van artikel 21 WIPR. Deze redenering overtuigt niet. In wezen heeft het Hof het criterium van artikel 146bis B.W. direct toegepast, al waren de twee echtgenoten in België getrouwd. Het Hof heeft m.a.w. in geen geval rekening gehouden met het feit dat het huwelijk in het buitenland heeft plaatsgevonden. De appelrechters hebben zich beperkt het huwelijk te toetsen aan de hand van de criteria die voor een huwelijk totstandgekomen in België gelden. Deze beslissing is niet geïsoleerd. De verwarring die men hierin kan lezen, kan voor een deel verklaard worden : bij schijnhuwelijken gaat het noodzakelijk om een huwelijk met een vreemd element, nu de wettelijke definitie van het schijnhuwelijk de link legt met het verblijfsstatuut van de echtgenoten. Ook voor huwelijken voltrokken in België gaat het derhalve al om internationale gevallen.53 De stap is dan snel gezet naar de toepassing van
hetzelfde criterium op huwelijken gesloten in het buitenland. Dit past trouwens in de tendens van de feitenrechters om bij beoordeling van een huwelijk totstandgekomen in België onmiddellijk te grijpen naar Belgisch recht zonder eerst de verwijzingsregel toe te passen.54
52 Het arrest laat niet toe te weten of de ambtenaar eerst terecht is gegaan bij het parket. Men weet dat
ambtenaren in de praktijk vaak het advies van het openbare ministerie inwinnen.
53 Gerlo en Verschelden hebben evenwel voorgesteld om de wettelijke definitie van het begrip
'schijnhuwelijk' ruimer op te vatten en te beschouwen dat er een schijnhuwelijk telkens er bij één van de echtgenoten de intentie ontbreekt om duurzaam met de andere samen te leven : J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Die Keure, 2008, 314315, nr. 943.
54 Hierover bijv. J. MEEUSEN, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht. Analyse
van het Belgische conflictenrecht, Intersentia, 1997, 230, nr. 409 (met de geciteerde rechtspraak) en 260, nr. 462.
De toepassing van de openbare orde en van de wetsontduiking, waarop artikel 27 WIPR de aandacht vestigt, vergt evenwel een andere benadering. Dit zal voor elk van deze twee elementen achtereenvolgens worden verduidelijkt.
(i) De openbare orde
Zoals voor de doorwerking van buitenlandse beslissingen (art. 25 § 11° WIPR) moet men bij de erkenning van buitenlandse akten rekening houden met de openbare orde. De draagwijdte van de controle blijkt evenwel grondig verschillend in de twee gevallen.
Bij de controle op een buitenlandse beslissing slaat de openbare orde op de gevolgen van de erkenning resp. tenuitvoerlegging ervan in België. De inhoud van de buitenlandse beslissing is niet direct relevant. Wat de buitenlandse rechter beslist heeft, is vanzelfprekend het vertrekpunt van de analyse. Hoewel het onderscheid eerder theoretisch mag lijken, zal de analyse evenwel eerder slaan op de gevolgen van de erkenning.55
Bij de erkenning van een buitenlandse akte dient men wellicht op een andere manier te werk te gaan. De openbare orde maakt deel van de conflictenrechtelijke toets. Logischerwijze moet hieruit worden afgeleid dat aan de openbare orde dezelfde betekenis toekomt dan bij de toepassing van een buitenlandse wet. De openbare orde vervult met name de functie van uitzondering die de grenzen van de tolerantie van het forum aanduit. In de klassieke conflictenrechtelijke redenering komt de openbare orde tussen indien blijkt dat de gevolgen van de toepassing van een bepaalde regel ontleend aan het toepasselijk buitenland recht, in het forum niet aanvaard kunnen worden. Nu de openbare orde bij de erkenning van buitenlandse huwelijken mee ten dienste staat van de conflictenrechtelijke benadering, is er prima facie geen reden om van deze klassieke benadering af te wijken. De openbare orde zal derhalve relevant zijn indien blijkt dat de relevante bepalingen van de vreemde wet, die krachtens de Belgische verwijzingsregels toepassing vindt, tot ongewenste gevolgen leiden. Het voorwerp van de controle is dus niet zozeer de buitenlandse huwelijksakte an sich en de gevolgen die het met zich in de Belgische rechtsorde meebrengt, doch eerder de buitenlandse wet die toegepast werd om de echtgenoten te laten trouwen.56
55 Zie verder in dit verband, H.
VAN HOUTTE, « De 'openbare orde' als beletsel voor de erkenning of tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen », R.W., 1973, (737), kol. 753, nr. 25.
56 In een eerdere publicatie heb ik betoogd dat het onderscheid tussen de twee slechts theoretisch was, nu
artikel 21 WIPR, waarnaar artikel 27 verwijst, bepaalt dat men bij het toepassen van het openbare orde voorbehoud niet met de bepaling als dusdanig rekening moet houden, doch eerder met het concreet resultaat waarnaar de toepassing van deze bepaling leidt (art. cit., T. Vreemd., 2008, (36), 47). Bij nader inzien blijft het onderscheid tussen de twee benaderingen toch essentieel. De gevolgen waarmee rekening moet worden gehouden zijn immers verschillend : in de conflictenrechtelijke benadering gaat het om de gevolgen van de toepassing van de buitenlandse wet, in de erkenningsleer staan de gevolgen van de erkenning van de akte resp. de beslissing centraal. Vgl. met artikel 6 van de Nederlandse Wet Conflictenrecht Huwelijk van 1989 (die gedeeltelijk op het Verdrag van Den Haag van 1978 inzake de voltrekking en de erkenning van het huwelijk gebaseerd is) : deze bepaling laat toe om de erkenning van een in het buitenland voltrokken huwelijk te weigeren indien de erkenning strijdig is met de openbare orde. Het is de erkenning an sich die met de openbare orde onverenigbaar moet zijn, en niet het huwelijk of de buitenlandse wet op grond waarvan het huwelijk voltrokken werd.
Indien deze interpretatie aanvaard wordt, is de betekenis die aan de openbare orde toekomt, eerder gering.57 Men kan bijv. de erkenning van een in het buitenland voltrokken huwelijk
niet weigeren omdat vaststaat dat de echtgenoten een ander voordeel nastreefden dan het stichten van een echte huwelijksgemeenschap. Dit resultaat mag op zich strijdig zijn met de Belgische interne openbare orde. Het betekent evenwel niet dat er strijdigheid met de openbare orde is in de zin van artikel 27 WIPR. Hiervoor moet eerst worden nagegaan of de wet(ten) die door de buitenlandse overheid toegepast werd(en) om het huwelijk te voltrekken, gevolgen meebrengen die kennelijk strijdig zijn met de openbare orde. De openbare orde is o.i. aldus slechts relevant zijn indien het huwelijk totstandkwam op basis van een bepaling van buitenlands recht dat op zich met de openbare orde strijdig is. Te denken valt bijv. aan de voltrekking van een polygaam huwelijk op basis van een bepaling van buitenland recht dat een dergelijk huwelijk mogelijk maakt.58 In de context van schijnhuwelijken gesloten in het buitenland, zal het probleem vaak zijn dat het huwelijk totstandgekomen is zonder dat de buitenlandse overheid enig controle heeft uitgeoefend op de intentie van partijen of althans dat de controle veel minder strikt is dan wat in België gangbaar is.
Kan de erkenning van het huwelijk in dit geval geweigerd kan worden op grond van strijdigheid met de openbare orde? Weliswaar is de vraag naar de toepasselijke vormvereisten van het huwelijk een zaak voor de lex loci celebrationis, daar art. 47 WIPR naar de vereisten van het land verwijst, waar het huwelijk voltrokken is. Indien blijkt dat het lokaal recht geen of slechts minieme vereisten stelt, is het o.i. niet uitgesloten dat de openbare orde ingrijpt. De Belgische wetgever hecht immers veel belang aan het bestrijden van schijnhuwelijken. Hiervoor werden zelf een aantal gedragingen strafbaar gesteld (supra). Sedert 1999 kan daarom zonder veel twijfel worden gesteld dat de beteugeling (zowel het voorkomen als het bestrijden) van schijnhuwelijken vanuit Belgisch perspectief onmisbaar geworden is. Gesteld derhalve dat het bewijs geleverd wordt dat de echtgenoten getrouwd zijn in een land waar de lokale autoriteiten de intentie van toekomstige echtgenoten niet of slechts marginaal controleren, is er ruimte om de openbare orde te gebruiken. Het nadeel van deze oplossing is haar abstract karakter. Het volstaat immers dat twee personen in een land trouwen, waar de overheid een eerder lakse houding op het gebied van huwelijksvolstrekking aanhoudt, om de erkenning van een huwelijk in gevaar te brengen. Dit is onwenselijk, nu het niet uitgesloten is dat het huwelijk toch gericht is op het tot stand brengen van een duurzame levensgemeenschap. Te denken valt bijv. aan het huwelijk 57 Dit werd door de rechtbank van eerste aanleg te Verviers onderkend in een tot nu toe ongepubliceerde
beslissing m.b.t. een huwelijk voltrokken in Marokko tussen een Belg en een Marokkaanse dame (Rb. Verviers, 23 juni 2008, inzake Thisquen en Abdennour, Nr. 07/1214/B). De rechtbank heeft de nadruk gelegd op het feit dat artikel 21 WIPR slecht relevant is om de toepassing van een bepaling van buitenlands recht te weren, om te besluiten dat artikel 21 « ne nous paraît pas plus utile... pour se prononcer sur la validité du mariage en question ».
58 Men weet dat in dergelijke gevallen de gevolgen van het huwelijk in België wel erkend kunnen worden.
Algemeen hierover zie C. HENRICOT « Les effets du mariage polygamique sur l'octroi de droits sociaux », Rev. trim. dr. fam., 2008, 825839.
tussen twee Belgen op een strand op een paradijselijke eiland of in Las Vegas – kan men deze echtgenoten bestraffen en hun huwelijk niet erkennen omdat de autoriteiten in het land waar ze getrouwd zijn, het voorkomen van schijnhuwelijken niet als prioritair beschouwen? Daarom dient de openbare orde met de nodige voorzichtigheid te worden gehanteerd. Het komt ons voor dat de weigering slechts aan de orde kan zijn indien de enkele wil van partijen volstaat om het huwelijk te voltrekken, zonderdat de betrokken overheid maar enig controle mag uitoefenen. In de praktijk zal het niet vaak zo'n vaart lopen.59 In vele gevallen wordt de wil der partijen wel degelijk onderzocht. Dit kan op een andere manier gebeuren dan in België.60 Een
eenvoudig verschil kan evenwel niet leiden tot de nieterkenning van een buitenlands huwelijk in België.61 En ook indien blijkt dat er inderdaad geen enkel controle is zodat het
huwelijk slechts een formaliteit is, kan men eventueel de akte erkennen op grond van het feit dat de nieterkenning slechts een mogelijkheid is, doch geen verplichting.62
(ii) De wetsontduiking
Bij de (al dan niet) erkenning van buitenlandse huwelijksakten wordt in de praktijk ook vaak naar de wetsontduiking gegrepen, vooral wanneer blijkt dat de twee echtgenoten getrouwd zijn in een land waarmee ze verder geen band hebben. De wetsontduiking duikt derhalve vaak op bij huwelijken gesloten in Zweden en Denemarken. Zo heeft de Dienst Vreemdelingenzaken bijv. geweigerd om rekening te houden met een huwelijk voltrokken in Zweden tussen een Belgische vrouw en een man uit Pakistan omdat de echtgenoten slechts in Zweden waren getrouwd “om te ontsnappen aan het recht waarvan de toepassing voorgeschreven wordt door het IPRWetboek”.63 De frauduleuze intentie van de partijen wordt op zijn beurt afgeleid uit het feit dat geen van de partijen de Zweedse nationaliteit bezat of in Zweden woonde of verbleef. Deze redenering dient sterk genuanceerd te worden. Bij de controle op de wetsontduiking is er o.i. geen verschil tussen de erkenning van buitenlandse akten en de erkenning van buitenlandse beslissingen, zoals het wel het geval is 59 Als uitzondering kan wellicht verwezen worden naar het recht van Nevada. Het is geweten dat het in de stad Las Vegas bijzonder eenvoudig is om te trouwen. Sedert 1 januari 2008 zijn de vereisten om in Las Vegas de trouwen wat verscherpt. Vereist is voortaan dat beide partijen een identificatiebewijs voorleggen. Dit kan een rijbewijs zijn, een paspoort, een identiteitskaart of zelfs een studentenkaart... Zie voor meer details de web site van Clark County, waar Las Vegas toe behoort (www.accessclarkcounty.com/depts/clerk/pages/marriage_information.aspx).
60 Bijv. in een aantal landen zal men zich veel minder strikt opstellen op het vlak van de documenten en zal
het mogelijk zijn te trouwen mits voorlegging van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort. De
61 Mevr. Verhellen schrijft terecht dat “dit verschil kan op zich niet leiden tot de nieterkenning van een
buitenlands huwelijk in België” : art. cit., T Vreemd., 2008, 32.
62 Art. 27 § 1 WIPR spreekt zich niet uit over de vraag of de erkenning mogelijk blijft indien de
conflictenrechtelijke toets negatief uitvalt. Vgl. met art. 25 van hetzelfde wetboek waaruit impliciet blijkt dat bij schending van een weigeringsgrond de nieterkenning zich opdringt.
63 De beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken wordt aangehaald in RvS, 23 maart 2006, T.Vreemd.,
bij controle op de openbare orde (supra). In de twee gevallen biedt de leer van de wetsontduiking de mogelijkheid om geen rekening te houden met een bepaald buitenlandse resultaat (een beslissing, een akte of een bepaalde rechtsregel) indien blijkt dat dit resultaat slechts bekomen werd om te ontsnappen aan wat partijen in België hadden kunnen verwezenlijken. De vergelijking moet aldus worden gemaakt tussen het resultaat dat in het buitenland bekomen werd – in casu de buitenlandse huwelijksakte en wat partijen in België hadden kunnen bekomen. Beslissend is de vraag of partijen een vergelijkbaar resultaat hadden kunnen hopen indien de beslissing door een Belgische rechtbank was uitgesproken of de akte door een Belgische overheid opgesteld.
Het volstaat evenwel niet om het resultaat dat de echtgenoten in het buitenland bereikt hebben, in overweging te nemen om de fraude te bewijzen. Zoals bij de louter interne fraude, staat bij de toepassing van de leer van de wetsontduiking de wil der partijen centraal. Er is immers volgens artikel 18 WIPR sprake van wetsontduiking indien partijen de bedoeling hadden om te ontsnappen aan de toepassing van het recht dat door het Wetboek voorgeschreven wordt. Vooraleer de netelige vraag van de intentie van de partijen te kunnen beantwoorden, is er bij toepassing van artikel 18 WIPR een belangrijk tussenstap. In een interne situatie zijn er twee ingrediënten voor een geslaagd beroep op de fraudeleer : eerst dient men aan te tonen dat partijen een kunstgreep hebben gepleegd om een bepaald resultaat te bereiken en met name om de normale toepassing van een regel van openbare orde of van dwingend recht te omzeilen. Daarnaast dient men aan te tonen dat die kunstgreep die onderscheiden moet worden van de gewone veinzing – slechts ingegeven was om dit resultaat te halen.64 Bij grensoverschrijdende fraude is er bij de toepassing van art. 18 WIPR een bijkomende stap. De kunstgreep slaat immers niet zozeer op de materiële situatie van partijen, doch eerder op de werking van de verwijzingsregels. Derhalve dient men aan te tonen dat door in het buitenland te trouwen, partijen de toepassing van een ander recht hebben kunnen uitlokken. Dit vereist dat men nagaat welk recht op het in het buitenland voltrokken huwelijk van partijen toepassing vond, en welk recht had moeten worden toegepast indien partijen in België waren getrouwd. Het is slechts indien er een verschil is tussen de twee dat men kan nagaan of partijen dit verschil hebben misbruikt om een bepaald resultaat te bereiken. Bovendien zal men moeten bewijzen dat dit verschil de enige beweegreden van partijen was. De tussenstap van het toepasselijk recht is belangrijk : alvorens het uiteindelijke resultaat – met name het feit dat partijen getrouwd zijn – in overweging te nemen, dient men eerst te kijken naar hoe dit resultaat bekomen werd, d.w.z. welke regels bij de voltrekking van het huwelijk toegepast werden. Dit is de iprspecifieke inhoud van de kunstgreep. 64 Prof. Van Ommeslaghe beschrijft de leer als volgt : « la fraude à la loi interne suppose l’utilisation d’un procédé juridique, en soi licite, sans simulation, en vue d’arriver à un résultat prohibé par une loi d’ordre public ou impérative ou même, selon certains, par une convention, et cela à la faveur d’un procédé qualifié d’astucieux, de déloyal, ou parfois encore d’immoral » (P. VAN OMMESLAGHE, « Un principe général du droit : fraus omnia corrumpit », in Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité?, M. PÂQUES et al (éds.), Larcier, 2006, (579), 585, nr. 5). Men weet dat de draagwijdte van de leer van de fraude in het intern privaatrecht het voorwerp van discussie uitmaakt, zie hierover de zonet aangehaalde bijdrage van P. VAN OMMESLAGHE.
