DROIT-ECONOMIE-SCIENCES SOCIALES
THESE
Pour obtenir le grade de
DOCTEUR EN DROIT DE L’UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)
Droit-Economie-Sciences sociales
Discipline : Droit privé
Présentée et soutenue publiquement par Nicolas COLLET-THIRY
le samedi 17 mars 2012
L’ENCADREMENT CONTRACTUEL DE LA SUBORDINATION
Directeur de thèse
Monsieur Bernard Teyssié
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Président honoraire de l’Université Membres du jury
Monsieur Jean-François Cesaro
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Monsieur Arnaud Martinon
Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Monsieur Bernard Teyssié
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Président honoraire de l’Université
Monsieur Pierre-Yves Verkindt
2
L’université Panthéon-Assas (Paris II) Droit – économie – sciences sociales n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans la présente thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à son auteur.
3
Remerciements
Mes premiers remerciements vont à Monsieur le Professeur Teyssié, qui m’a fait l’honneur d’accepter de diriger ma thèse puis m’a apporté, tout au long de sa réalisation, son soutien permanent et ses conseils toujours précieux.
Ils vont également à Paul et Pierre Bouaziz, à Josianne et Chérifa, qui ont rendu la réalisation de ma thèse possible en m’accueillant au sein de leur cabinet dans le cadre d’une convention Cifre, et au contact desquels je pense avoir déjà beaucoup appris. Mes remerciements vont aussi à tous ceux qui m’ont soutenu et encouragé au cours de ces trois ans :
Célia, qui a partagé avec moi toutes les péripéties d’un tel travail et m’a apporté une aide aussi précieuse que permanente.
Toute ma famille, et en particulier mes parents Catherine et Christian, mon frère Guillaume et ma belle-sœur Elodie, Nicole et Michèle, ainsi que mes beaux-parents Jacky et Annick, qui n’ont jamais cessé de s’intéresser à mon travail (« Et ta thèse ? »). Ils vont doublement à ma mère pour sa relecture minutieuse.
Mes amis Abdou, Carlos, Clément et Audrey, Jakob, dont le soutien est essentiel.
Mes amis Adélaïde, Aline, Emilie, Hadrien, Laure, Nadège, Nicolas, Pierre, Sandrine, que j’ai le plaisir de côtoyer depuis notre année de Master 2 et qui m’ont apporté leur aide, leurs observations et leurs critiques constructives.
Mes remerciements sont enfin destinés à tous les membres du laboratoire de droit social, et en particulier à Catherine Lebret qui en est le pilier unanimement reconnu.
4
Liste des principales abréviations
Al. Alinéa
AN Assemblée nationale
Art. Article
Ass. plén. Assemblée plénière
Bull. A. P. Bulletin des arrêts de l’Assemblée plénière de
la Cour de cassation
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la
Cour de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de
la Cour de cassation
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. pén. Code pénal
C. proc. civ. Code de procédure civile
C. trav. Code du travail
CA Cour d’appel
Cass. Cour de cassation
CDD Contrat de travail à durée déterminée
CDI Contrat de travail à durée indéterminée
CE Conseil d’Etat
Ch. Chambre
Ch. mixte Chambre mixte
Chron. Chronique
CHSCT Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions
5
Circ. Circulaire
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE Cour de justice des Communautés
européennes
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Coll. Collection
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Comm. Commentaire
Concl. Conclusion
Cons. constit. Conseil constitutionnel
CPH Conseil de prud’hommes
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
CSBP Cahiers sociaux du Barreau de Paris
D. Recueil Dalloz
dir. sous la direction de
Dr. Ouv. Droit ouvrier
Dr. Soc. Droit social
éd. édition
IR Informations rapides
JCP E Juris-classeur périodique (Semaine juridique)
édition entreprise et affaires
JCP G Juris-classeur périodique (Semaine juridique)
édition générale
JCP S Juris-classeur périodique (Semaine juridique)
édition sociale
JO Journal officiel
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
JOUE Journal officiel de l’Union européenne
JSL Jurisprudence sociale Lamy
Juris. soc. Jurisprudence sociale
6
p. Page
PUF Presses Universitaires de France
RDT Revue Droit du travail
Réf. référé
RJS Revue de jurisprudence sociale
RPDS Revue pratique de droit social
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
s. suivant
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Somm. Sommaire
SSL Semaine sociale Lamy
suppl. Supplément
T. Tome
TA Tribunal administratif
TGI Tribunal de grande instance
TPS Revue Travail et protection sociale
Trib. corr. Tribunal correctionnel
7
Sommaire
INTRODUCTION ... 8
PARTIE 1. L’INSTITUTION CONTRACTUELLE DE LA SUBORDINATION ... 25
TITRE 1. LA SOURCE DE LA SUBORDINATION ... 26
CHAPITRE 1. LA SUBORDINATION, OBJET DE L’OBLIGATION DU SALARIE ... 27
CHAPITRE 2. LA SUBORDINATION, PREROGATIVE DE L’EMPLOYEUR ... 40
TITRE 2. LA DETERMINATION DE LA SUBORDINATION ... 63
CHAPITRE 1. IDENTIFICATION D’UNE SPHERE DE SUBORDINATION ... 65
CHAPITRE 2. MESURE DU POUVOIR EXERCE DANS LA SPHERE DE SUBORDINATION ... 200
TITRE 3. LA CONTREPARTIE DE LA SUBORDINATION ... 303
CHAPITRE 1. LE SALAIRE, UN ELEMENT NECESSAIREMENT CONTRACTUEL ... 304
CHAPITRE 2. LES ATTEINTES AU CARACTERE NECESSAIREMENT CONTRACTUEL DU SALAIRE ... 325
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ... 349
PARTIE 2. L’EXCLUSION CONTRACTUELLE DE LA SUBORDINATION ... 356
TITRE 1. IDENTIFICATION DES POUVOIRS CONTRACTUELS D’INITIATIVE DU SALARIE ... 359
CHAPITRE 1. LE POUVOIR DE SUSPENSION DE LA SUBORDINATION ... 360
CHAPITRE 2. LE POUVOIR DE RUPTURE DE LA SUBORDINATION ... 378
TITRE 2. REGIME DES POUVOIRS CONTRACTUELS D’INITIATIVE DU SALARIE ... 404
CHAPITRE 1. IDENTITE DES MANQUEMENTS PATRONAUX JUSTIFIANT LA REACTION DU SALARIE .. 405
CHAPITRE 2. LE REJET DE LASUBORDINATION PAR LE SALARIE ... 448
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ... 455
8
Introduction
1. Inégalité de la relation de travail. De tous les qualificatifs susceptibles de désigner la
relation de travail salariée, celui d’« inégalitaire » est certainement le plus caractéristique. Le déséquilibre des rapports qu’entretiennent un employeur et un salarié a marqué la construction du droit du travail et continue à orienter son évolution. Il en est un élément fondateur1.
Dans ce contexte, la question du rôle et du sens du contrat qui fonde depuis plus de deux siècles2 la relation de travail s’est toujours posée. La figure du contrat, qui repose sur les
principes d’égalité -juridique- des parties et de liberté contractuelle, s’est en effet révélée en décalage avec le déséquilibre fondamental de la relation établie entre employeur et salarié3. C’est le problème d’une « convention conclue entre deux
personnes égales en droit même si en fait elles ne sont pas en situation d’égalité »4 qui
est apparu. Le contrat est réputé exprimer la commune volonté des parties ; mais le peut-il vraiment compte tenu du déséquilibre existant entre elles ? Du point de vue du salarié, doit-il être considéré comme un instrument vide de sens, inutile puisque
1 Cf. G. Lyon-Caen, « Les fondements historiques et rationnels du Droit du travail », Dr. Ouv. 1951, p. 1
(réédité Dr. Ouv. 2004, p. 52). Cf. également, du même auteur, « Permanence et renouvellement du Droit du travail dans une économie globalisée », Dr. Ouv. 2004, p. 49.
2 Depuis la loi d’Allarde des 2-17 mars 1791 ayant aboli les corporations et consacré la liberté du travail,
et la promulgation du Code civil en 1804, dont les articles 1779 et suivants encadrent la relation contractuelle de travail.
3 Cf. en ce sens P-Y. Verkindt, qui évoque « la contradiction entre le postulat de l’égalité juridique et
abstraite des contractants et l’inégalité fondatrice de leurs situations respectives » (P-Y. Verkindt, « Le contrat de travail, modèle ou anti modèle du droit civil des contrats ? », in La nouvelle crise du contrat, dir. C. Jamin et D. Mazeaud, Dalloz, 2003) ; dans le même sens, J. Pélissier écrit que « toute la construction civiliste prend pour postulat une relation entre deux contractants égaux et libres » mais que « cette conception égalitaire est en contradiction flagrante avec ce qu’est le contrat de travail » (J. Pélissier, « Droit civil et contrat individuel de travail », Dr. Soc. 1988, p. 387).
4 P. Waquet, « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », RJS 1996,
9
traduisant la volonté exclusive de l’employeur, lui-même n’ayant que la liberté d’y « adhérer »5 sans pouvoir en discuter ni en modifier le contenu ? Pire encore, doit-il être
tenu pour un outil d’exploitation, dont l’unique objet serait de légitimer et par là même de renforcer le pouvoir patronal6, tout en justifiant « l’extorsion de la plus-value »7 aux
conditions fixées par le seul employeur de sorte qu’il serait possible de parler de « piège contractuel » ayant pour effet « d’entériner le principe de soumission »8 ? Ou bien, à
l’inverse, le contrat peut-il, malgré l’inégalité de fait entre les parties, avoir une portée réelle, énoncer des droits et obligations réciproques reflétant la volonté du salarié comme celle de l’employeur, et en cela constituer le fondement librement consenti de la relation de travail ?
2. Une inégalité bicéphale. Apporter une réponse à cette question supposait d’opérer
une distinction entre les deux formes de déséquilibre qui affectent la relation de travail. Ce déséquilibre est d’abord d’ordre économique et social et traduit une « capacité d’influence » de l’employeur envers le salarié : qui détient les moyens de production et propose l’emploi se trouve manifestement en position « de force » au regard de celui qui cherche un travail puis s’efforce de le conserver, pour orienter les termes de la relation de travail au plus près de ses intérêts exclusifs. Il est ensuite d’ordre juridique, le droit reconnaissant à l’employeur, à travers la notion de lien de subordination, la faculté d’exercer un pouvoir envers le salarié. Il est progressivement apparu qu’il était nécessaire d’encadrer ce double déséquilibre : l’influence de l’employeur devait être atténuée (I) ; son pouvoir devait être rationnalisé (II). Le contrat de travail s’est révélé être en mesure de contribuer au second de ces objectifs.
5 Comme le résume Monsieur le Doyen Waquet, la question est de savoir « comment prendre au sérieux ce
contrat passé le plus souvent entre deux personnes en situation d’égalité purement théorique ? » (P. Waquet, art. préc.). Dans le même sens, G. Borenfreund a pu évoquer « la nécessité d’arracher les rapports entre employeur et salariés au dogme de l’autonomie de la volonté, tant la fiction qui entoure la rencontre de deux volontés libres et égales apparaît ici criante » (G. Borenfreund, « L’articulation du contrat de travail et des normes collectives », Dr. Ouv. 1997, p. 514).
6 Cf. X. Lagarde, qui vise « le contrat, initialement conçu comme l’instrument propre à légitimer le pouvoir
patronal » (X. Lagarde, « Aspects civilistes des relations individuelles de travail », RTD. civ. 2002, p. 435)
7 A. Jeammaud, « Propositions pour une compréhension matérialiste du droit du travail », Dr. Soc. 1978, p.
342 ; P. Moussy, « Un pas en avant, deux pas en arrière : à propos de l’effet boomerang du « renouveau » du contrat de travail », Dr. Ouv. 1999, p. 1.
10
I.
Atténuer l’influence
3. Notion de capacité d’influence. Indépendamment de ce que peuvent être les
prévisions du droit positif, l’employeur détient de fait un pouvoir envers le salarié. Ce constat de l’existence d’un pouvoir patronal extra-juridique résulte d’abord d’une observation d’ordre chronologique ou historique : bien avant d’y être habilités par le droit, les « employeurs » ont exercé un pouvoir de décision et de contrainte envers les salariés. Sans autorisation juridique particulière, ils ont, de fait, formulé des directives et imposé des conditions d’emploi. Comme le souligne Monsieur le Professeur Dockès, « le fait du pouvoir est premier. Les employeurs n’ont pas attendu l’autorisation de la loi ou du contrat pour commander leurs salariés »9. Le constat d’un pouvoir extra-juridique de
l’employeur est ensuite confirmé par la faculté que celui-ci peut manifester, une fois investi par le droit d’un certain pouvoir, à en excéder les limites en parvenant à exercer envers le salarié une contrainte accrue et à lui imposer l’exécution de directives qu’il n’a pourtant pas été habilité à formuler10.
Ce pouvoir a-juridique est l’expression d’une capacité d’influence de l’employeur11, qui
trouve sa source en dehors du droit et notamment du contrat, qui ne provient d’aucune norme mais de simples éléments de fait générateurs d’un déséquilibre économique et social : détention des moyens de production, domination économique, pénurie d’emploi, précarité de l’emploi, etc, qui placent le salarié en position d’infériorité12 et le
contraignent à se conformer aux exigences de l’employeur, bien qu’elles ne trouvent pas
9 E. Dockès, « De la supériorité du contrat de travail sur le pouvoir de l’employeur », in Analyse juridique et
valeurs en droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 203.
10 Par exemple en imposant l’exécution de tâches ne relevant pas de l’emploi pour lequel le salarié a été
embauché, en imposant la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées, en empiétant sur la vie personnelle du salarié, etc, sans que celui-ci n’ose s’y opposer.
11 E. Dockès évoque « l’influence prépondérante » de l’employeur (E. Dockès, « Le pouvoir dans les
rapports de travail, essor juridique d’une nuisance économique », Dr. Soc. 2004, p. 620 ; Valeurs de la
démocratie, Dalloz, Coll. Méthodes du Droit, 2005, p. 83).
12 P-Y. Verkindt relève, tout en soulignant qu’elle n’est « pas spécifique au salariat », une situation d’«
infériorité qui résulte de la contrainte économique, de l’ignorance ou de la vulnérabilité particulière » (« Le contrat de travail, modèle ou anti modèle du droit civil des contrats ? », art. préc. ) ; Dans le même sens, P. Moussy et M-L Dufresne-Castets évoquent « l’indiscutable vulnérabilité sociale et économique » du demandeur d’emploi (« A propos du retour en force de la loyauté contractuelle (un flash back qui permet de remettre en cause l’autonomie du travailleur) », Dr. Ouv. 2006, p. 573).
11
de fondement juridique.
La capacité d’influence, qui n’est d’ailleurs pas propre aux relations de travail13, peut
donc se définir comme l’aptitude d’un individu à contraindre plus ou moins étroitement les actions et le consentement d’un autre, sans titre ou droit particulier mais parce qu’il est, en raison de circonstances factuelles, en mesure de le faire14. C’est un « pouvoir
factuel »15, ou « pouvoir – rapport social »16, une domination qui traduit l’application
d’une forme de « loi du plus fort », dont la rigueur s’accroit à mesure que le déséquilibre se creuse17.
4. Insuffisance du contrat face à la capacité d’influence. Au stade de sa formation
comme de son exécution, le contrat n’a jamais été en mesure d’éliminer ni même d’atténuer la capacité d’influence de l’employeur. Au stade de sa formation, la position dominante qui est en règle générale celle de l’employeur fait de lui l’auteur exclusif du contrat, apte à en définir seul le contenu en fonction de ses intérêts et à refuser toute modification que le salarié pourrait souhaiter18. Dans une large mesure, le pouvoir de
fait de l’employeur écarte toute possibilité de négociation précontractuelle et réduit le contrat de travail au rang de contrat d’adhésion19. Au stade de son exécution, le contrat
reste souvent fragile face à l’influence de l’employeur ; celle-ci lui permet de
13 La domination économique est source d’influence dans d’autres domaines des relations sociales,
notamment en matière de consommation. La capacité d’influence peut également résulter de facteurs non économiques : détention de connaissances ou informations particulières, exercice d’une contrainte physique, etc.
14 Comp. la définition du « pouvoir – rapport social » que livre Monsieur A. jeammaud : « relation
asymétrique tenant à l’aptitude d’un acteur à influencer le comportement d’un ou plusieurs autres » (A. Jeammaud, « Le pouvoir patronal visé par le droit du travail », in Le pouvoir de l’employeur, dir. A. Jeammaud, Sem. Soc. Lamy, suppl n°1340 du 11 février 2008).
15 P. Lokiec, Contrat et pouvoir, essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, LGDJ,
Thèse, Coll. Bibliothèque de Droit privé, n°408, 2004, p. 14 ; dans le même sens, E. Dockès parle de « pouvoir de fait » (E. Dockès, préc.).
16 A. Jeammaud, « Le pouvoir patronal visé par le droit du travail », art. préc.
17 Mais à l’inverse cette rigueur se restreindrait à mesure que le déséquilibre s’atténuerait : le propre de la
capacité d’influence est de varier au gré de l’évolution des circonstances de fait dont elle résulte.
18 En ce sens, P. Moussy écrit qu’« il est évident que dans la majeure partie des cas les conditions du
contrat sont imposées par celui qui embauche » (P. Moussy, « Un pas en avant, deux pas en arrière : à propos de l’effet boomerang du « renouveau » du contrat de travail », Dr. Ouv. 1999, p. 1).
19 Cf. P. Lokiec, Thèse, préc., p. 14 : « le pouvoir factuel (…) joue notamment un rôle central dans la
12
transgresser les prévisions contractuelles (ses propres prévisions) sans que le salarié n’ose nécessairement réagir par crainte de perdre son emploi. Il est donc vain d’attendre du contrat qu’il garantisse le salarié contre les effets de la capacité d’influence de l’employeur.
5. Instrumentalisation du contrat. Tout au contraire, il est apparu que le contrat de
travail pouvait même être instrumentalisé en vue d’accroître l’influence patronale. Très tôt, des employeurs ont compris le parti qu’ils pouvaient tirer de la technique contractuelle en termes de légitimation juridique de leur capacité d’influence. Stipuler dans ce contrat non négocié diverses obligations à la charge du salarié, autrement dit, lui faire d’emblée souscrire divers engagements, présentait l’intérêt certain de pouvoir ensuite opposer au salarié récalcitrant son propre consentement, réputé libre, et la force obligatoire du contrat pour justifier des décisions manifestement injustes. Le célèbre arrêt dit « des sabots » du 14 février 186620 est à cet égard emblématique des méfaits
d’une application sans discernement de la « loi des parties » : parce qu’elle était prévue par un texte « de nature conventionnelle », l’amende de 10 francs (représentant deux semaines de salaire) infligée par l’employeur à une salariée qui avait contrevenu à l’interdiction du port de sabots dans l’atelier ne pouvait pas être modérée par le juge prud’homal au motif qu’elle était « d’une exagération évidente » et que l’employeur avait abusé de sa position dominante21. Le dogme de la liberté contractuelle est ici appliqué
jusque dans ses conséquences les plus extrêmes.
Cette pratique patronale d’instrumentalisation du contrat persiste aujourd’hui, sous des formes à peines plus complexes. Les clauses dites de variation, par lesquelles le salarié est censé accepter par avance les modifications des dispositions contractuelles que pourrait souhaiter l’employeur en cours d’exécution du contrat22 et que la jurisprudence
20 Cass. Civ. 14 février 1866, D 1866, I, p. 84.
21 Si le jugement du conseil de prud’hommes ne vise pas expressément l’abus, la notion fonde son
raisonnement : « Attendu que la loi doit protection à ceux que leur position d’esprit ou de fortune met à la
merci des autres ; que dans l’espèce le fabricant est sans contradicteurs car il peut toujours trouver des ouvriers qui acceptent ses conditions (…) ; que l’amende fixée est d’une exagération évidente ».
13
n’a pas encore totalement éradiquées du paysage juridique23, tout comme les
nombreuses clauses génératrices de sujétions particulières pour le salarié mais dépourvues de contrepartie24, permettent à l’employeur de « majorer [son] pouvoir de
fait »25 par l’effet d’une dénaturation du contrat26.
Le constat est sans ambiguïté : face à l’influence patronale, le contrat ne peut être un instrument de défense des droits du salarié. Les correctifs au pouvoir de fait de l’employeur sont extra-contractuels.
6. Un premier correctif : l’action collective des salariés. Au niveau national comme à
celui de l’entreprise, la capacité d’action collective des salariés constitue un premier correctif à l’influence de l’employeur.
Au niveau de l’entreprise, la revendication, l’action syndicale, la grève, sont autant de moyens d’action par lesquels la collectivité des salariés peut opposer sa volonté à celle de l’employeur en vue de tenter d’atténuer, voire d’équilibrer, le rapport de force. C’est une capacité de « contre – influence » qui peut être mise en œuvre face à l’employeur27
dans le but de faire obstacle à certaines de ses décisions ou d’obtenir des améliorations des conditions de travail et du statut collectif28. Une organisation efficace peut rendre
aux salariés, à titre collectif, une certaine capacité de résistance à l’influence patronale
23 Lorsqu’elle porte sur le lieu de travail, la clause de variation est tolérée malgré son illicéité manifeste :
voir infra, n°213 et s.
24 La clause de non concurrence, la clause prévoyant un travail à domicile, sont obligatoirement assorties
d’une contrepartie financière parce que la jurisprudence l’exige. Ce n’est pas le cas des nombreuses autres clauses de sujétion qui figurent dans les contrats de travail : clause d’exclusivité, de discrétion, obligations d’information…
25 A.Jeammaud, « Le contrat de travail, une puissance moyenne », in Analyse juridique et valeurs en droit
social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 306.
26 En ce sens J-M. Béraud analyse la pratique consistant à « conférer à toutes sortes de sujétions une
légitimité fondée sur l’accord des parties » comme une « subornation » du contrat (J-M. Béraud, « Les interactions entre le pouvoir unilatéral du chef d’entreprise et le contrat de travail », Dr. Ouv. 1997, p. 529).
27 Cf. M-A. Souriac, qui évoque la « capacité d’influence des salariés », tirée notamment du droit de grève et
de son articulation avec le droit à la négociation collective (M-A. Souriac, « Pouvoir et convention collective », in Le pouvoir du chef d’entreprise, dir. J. Pelissier, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, 2002).
28 Cf. J. Frossard, qui qualifie la grève de mode d’ « action unilatérale » permettant une « mise en cause du
pouvoir de gestion » de l’employeur (J. Frossard, « Les recours à l’action unilatérale », Dr. Soc. 1987, p. 496).
14
qu’individuellement ils ne sont pas en mesure d’exercer et que le contrat de travail ne peut leur garantir.
Au plan national, les mêmes mécanismes permettent aux salariés d’œuvrer pour une amélioration de leur condition face aux intérêts du patronat. Les grands mouvements ouvriers des 19e et 20e siècles ont abouti à des conquêtes majeures29, et plus
généralement à l’élaboration du droit du travail dans son ensemble. C’est ce qu’a rappelé Gérard Lyon-Caen en écrivant, dans le cadre de ses travaux sur « les fondements historiques » du droit du travail, que celui-ci « s’est développé au fur et à mesure que la classe ouvrière s’organisait et que ses moyens de lutte se perfectionnaient (…). Il est un droit né de la pression des travailleurs sur le Parlement, le gouvernement ou la patronat, un droit conquis et non octroyé »30. L’histoire du droit du travail est celle de l’évolution
d’un rapport de force, d’une lutte constante entre deux influences opposées31. Les
progrès accomplis témoignent de l’efficacité de l’action collective des salariés pour compenser le déséquilibre de fait de la relation individuelle de travail.
7. Un second correctif : une législation spéciale de protection. Précisément, la création
d’un droit du travail constitue un second correctif à la capacité d’influence de l’employeur. Celle-ci a progressivement été encadrée par une législation spéciale destinée à en éliminer les manifestations les plus extrêmes et à protéger le salarié contre les abus auxquels sa situation de faiblesse l’expose.
La technique de l’institution de règles d’ordre public est un moyen efficace d’atténuer les effets de l’influence de l’employeur. En imposant aux contractants le respect de règles impératives (salaire minimum, durée légale du travail, repos et congés obligatoires,
29 Parmi les plus importantes de ces conquêtes peuvent être citées les réformes de 1936 (institution des
congés payés, limitation de la durée du travail, promotion de la négociation collective…) et, avant elles, la suppression du délit de coalition en 1864 et la consécration de la liberté syndicale en 1884, l’interdiction du travail des enfants en 1841… Pour une liste plus complète des « lois du travail », Cf. l’inventaire dressé par l’Histoire, n°368, Octobre 2011, p. 84, in « Le travail, de la bible aux 35 heures ».
30 Cf. G. Lyon-Caen, « Les fondements historiques et rationnels du Droit du travail », Dr. Ouv. 1951, p. 1
(réédité Dr. Ouv. 2004, p. 52).
31 Cf. B. Teyssié, Droit européen du travail, Litec, Manuel, 4e édition, 2010, p. 1 : « Le droit social (…) traduit
une certaine conception de l’homme au travail en même temps qu’un rapport de force, celui établi entre les salariés ou leurs organisations et les employeurs ou groupements d’employeurs ».
15
règlementation de la rupture du contrat…), la loi encadre la liberté contractuelle, l’adapte pour tenir compte de la réalité du rapport de travail et pallier l’absence de négociation véritable du contrat de travail32. Elle impose un « respect minimum » des
intérêts du salarié, une base à laquelle il n’est pas concevable que celui-ci puisse valablement renoncer. En ce sens, loin de l’exclure ou de la méconnaître, la loi garantit l’intégrité de la liberté contractuelle en empêchant l’employeur de la corrompre par l’effet de sa capacité d’influence. Comme l’ont parfaitement résumé Messieurs les Professeurs Pélissier, Jeammaud et Supiot, les règles de droit du travail qui « s’attachent à réduire ou contrebalancer le "pouvoir de fait" (…) "civilisent" une domination inhérente à notre système économique »33.
Cette fonction protectrice du salarié que revêt le droit du travail explique l’aura de droit « progressiste » qui lui a été reconnue, celle d’un « droit ouvrier », dérogatoire au droit civil quant à lui « droit bourgeois » par essence « conservateur »34. L’opposition, qui
n’est pas dénuée de pertinence, a toutefois été discutée au regard des fonctions réelles qui seraient celles du droit du travail35, et est aujourd’hui plus nuancée compte tenu des
32 Cf. J. Pélissier : « La plupart des lois du travail ont été votées pour tenir compte de cette situation
d’inégalité et pour protéger le salarié contre les accords qu’il pourrait donner lors de la conclusion du contrat de travail, au cours de son exécution ou même à l’issue de celui-ci » (J. Pélissier, « Droit civil et contrat individuel de travail », Dr. Soc. 1988, p. 387) ; Cf. également M. Morand, qui note que « le contrat de travail s’est avéré impuissant à protéger réellement le salarié, nécessitant l’interventionnisme législatif » (M. Morand, « Apprécier plus exactement et réformer la relation entre le contrat et l’accord collectif », in « Faut-il renforcer la puissance de l’accord collectif face au contrat de travail ? », Controverse, dir A. Jeammaud, RDT 2007, p. 144).
33 J. Pélissier, A. Jeammaud,A. Supiot, Droit du travail, Précis, Dalloz, 24e éd., 2008, p. 727 (Ouvrage
réédité : J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, 26e éd., 2011).
34 Cf. Pour une présentation de cette opposition, A. Jeammaud, in Le Droit Capitaliste du travail, Presses
Universitaires de Grenoble, Coll. Critique du droit, 1980.
35 Il a été souligné que le droit du travail, s’il protège effectivement le salarié, concourt également à la paix
sociale et à la pérennité du système capitaliste. Pour B. Edelman, « il n’y a pas de "droit du travail", il y a du droit bourgeois qui s’ajuste au travail » et le « droit ouvrier [est] du droit bourgeois pour l’ouvrier » (B. Edelman, La Légalisation de la classe ouvrière, Ed. Bourgeois, 1978). J. Pélissier, A. Jeammaud et A. Supiot rappellent que le droit du travail peut être vu comme « un droit adéquat au capitalisme », qui « protègerait réellement les travailleurs des excès tout en organisant et en légitimant leur exploitation par le capital », de sorte qu’il participerait à une « médiation des rapports capital – travail, à leur reproduction et à la sauvegarde du mode de production dominant » (J. Pélissier, A. Jeammaud, A. Supiot, Droit du travail, Précis, Dalloz, 24e éd., 2008, p. 42-43). Comme l’avait résumé G. Lyon-Caen, « les lois ouvrières, si
importantes soient-elles pour l’amélioration de la condition ouvrière, ne sont que des limites apportées aux principes du régime économique existant », ce dont l’auteur concluait qu’elles « sont du lest jeté par un régime qui tente de survivre le plus longtemps possible » (G. Lyon-Caen, art. préc.). Le constat est également celui d’historiens : Monsieur le Professeur Minard a ainsi souligné que tout au long du XIXe
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vertus qui ont été redécouvertes au droit civil en termes de protection du salarié36. 8. Quasi universalité des correctifs. L’impuissance du contrat individuel de travail face
à l’influence patronale, ainsi que le recours à l’action syndicale et à une législation spéciale de protection pour y remédier, ne sont pas des particularités de notre droit positif. Au contraire, ces correctifs au déséquilibre de la relation de travail se caractérisent par leur quasi-universalité.
Tous les Etats ou presque ont adopté des règles destinées à assurer une certaine protection du salarié face à l’employeur. Dans son principe, la protection légale du salarié est une constante. L’adoption d’une législation spéciale est une technique de rationalisation des rapports de travail largement partagée37. C’est sur le plan du contenu
des dispositions légales et du degré d’encadrement de l’influence patronale que ce contenu manifeste que se situent les différences entre les pays38. Les particularismes
étatiques s’expriment à travers le niveau de protection accordé au salarié, qui relève de choix, d’orientations politiques et idéologiques39.
Mais les distorsions dans le degré de protection reconnu au salarié ne font pas obstacle
siècle, « la contradiction entre les objectifs à court et à long terme mine le mouvement ouvrier. D’un côté, on veut croire à la libération future du travail. Les théoriciens socialistes comme Proudhon et Louis Blanc pensent que seule une nouvelle organisation de la société, l’association, permettra d’atteindre ce but. De l’autre côté, dans les luttes quotidiennes, c’est le salaire, les conditions de travail que l’on tente d’améliorer, sans en remettre en cause le principe, alors même que la dénonciation de l’aliénation salariale est au cœur de la critique socialiste du capitalisme : l’objectif du travail réconcilié avec son essence est perdu de vue (…). En tentant de rendre le rapport salarial plus supportable, on continue certes à rêver l’essence idéale du travail, mais, dans la pratique, on tâche principalement d’atténuer sa sombre réalité. De fait, la libération du travail semble remisée au magasin des utopies » (P. Minard, « Marx ou la gloire du travailleur », in « Le travail, de la bible aux 35 heures », l’Histoire, n°368, Octobre 2011, p.74).
36 Voir infra, n°13.
37 183 Etats ont adhéré à l’Organisation Internationale du Travail dont l’un des « objecifs stratégiques » est
de « promouvoir et mettre en œuvre les principes et les droits fondamentaux au travail », selon le site internet de l’OIT (www.ilo.org).
38 Par exemple, en termes de durée des congés payés annuels (Dans les Etats-membres de l’Union
européenne la durée des congés payés annuels prévus par la loi varie de 20 à 25 jours), en termes de durée hebdomadaire légale du travail (40 heures en Grèce, en Pologne, au Gabon, au Sénégal ; 38 heures en Italie, en Belgique, 37 aux Pays-Bas)…
39 En ce sens, B. Teyssié, Droit européen du travail, Litec, Manuel, 4e édition, 2010, p. 1 : « Le droit social est
d’abord un droit national. Il est l’écho d’un certain mode d’organisation de la société. Il exprime le degré de protection que celle-ci entend accorder au salarié dans ses rapports avec l’employeur ».
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à l’existence de quelques règles communes. Au niveau supra-national également, la technique de l’élaboration d’une réglementation spéciale de protection est pratiquée. Tant le droit de l’union européenne que le droit international instituent un socle de protection minimum du salarié, dans une large mesure sur les mêmes thèmes : temps de travail et de repos40, congés payés41, sécurité des travailleurs42, interdiction du travail
des enfants43, protection de la maternité notamment par la création d’un congé de
maternité44, principe de limitation du recours au contrat de travail à durée
déterminée45… Sans aboutir à harmoniser le droit des Etats membres ou des Etats
parties, ces textes tendent à instaurer un tronc commun de protection du salarié face à l’influence patronale.
De même, l’action collective des salariés se manifeste, à des degrés divers, dans tous les pays, indépendamment du droit (en tant que fait), ou avec l’approbation du droit qui garantit la liberté syndicale et le droit de grève46. Ces protections de l’action collective
40 S’agissant du droit de l’Union européenne, la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003 institue un
repos quotidien de 11 heures par période de 24 heures, un repos hebdomadaire de 24 heures par période de sept jours, fixe la durée hebdomadaire maximum de travail à 48 heures… S’agissant du droit international, la convention OIT n°14 du 17 novembre 1921 et la convention OIT n°106 du 26 juin 1957 instituent également pour les Etats signataires l’obligation d’instituer un repos hebdomadaire de 24 heures par période de sept jours ; la convention n°47 du 22 juin 1935 et la recommandation du 26 juin 1962 invitent les Etats à fixer la durée légale du travail à 40 heures maximum.
41 La directive du 4 novembre 2003 établit à 4 semaines par an la durée minimale du droit à congés payés
que les Etats membres doivent reconnaître aux salariés ; la convention OIT n°132 du 24 juin 1970 fixe cette durée à trois semaines par an.
42 Directive n°89/391/CEE du 12 juin 1989 ; Convention OIT n°155 du 22 juin 1981 et n°187 du 15 juin
2006.
43 Tant le droit de l’Union européenne (directive n°94/33/CE du 22 juin 1994) que le droit international
(convention OIT n°138 du 26 juin 1973) posent une interdiction du travail des enfants de moins de quinze ans ou n’ayant pas atteint l’âge de la fin de l’obligation scolaire lorsque celui-ci est supérieur à quinze ans.
44 D’une durée minimale fixée à 14 semaines, tant par le droit communautaire (directive n°92/85/CEE du
19 octobre 1992) que par le droit international (convention OIT n°183 du 15 juin 2000).
45 Directive n°99/70/CE du 28 juin 1999 (reprenant l’accord cadre du 18 mars 1999), convention OIT
n°158 du 22 juin 1982.
46 La reconnaissance de la liberté syndicale et du droit de grève se retrouve dans le droit de la
quasi-totalité des Etats, dans toutes les régions du monde (à quelques exception notables : ainsi l’Arabie Saoudite ne reconnait ni la liberté syndicale, ni le droit de grève ; la Chine ne reconnaît plus, depuis 1982, le droit de grève des travailleurs ; en Birmanie, liberté syndicale et droit de grève ne sont reconnus que depuis octobre 2011), avec cependant des degrés d’encadrement variables, tenant, par exemple, à l’obligation de respecter un préavis avant le déclenchement de la grève (Angleterre, Suède, Sénégal, Algérie, Congo, Japon, Inde, Liban…), à l’exigence d’approbation du mouvement par un vote des salariés (Angleterre, Algérie, Bahamas, Australie…), à l’exigence d’autorisation du mouvement par le
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des salariés se retrouvent d’ailleurs tant au niveau européen, qu’il s’agisse du Conseil de l’Europe47 ou de l’Union européenne48, qu’international49.
9. Face à la « capacité d’influence » de l’employeur née du déséquilibre économique et
social, le contrat s’est montré impuissant ; il n’a jamais été en mesure d’éliminer l’inégalité qui existe de fait entre les parties, que seules l’action collective des salariés et la loi ont su atténuer. C’est cette faiblesse qui explique que le contrat a longtemps été marginalisé et déprécié par le droit du travail50. Néanmoins, et ainsi qu’il est apparu à
partir de la fin des années 198051 où son « renouveau »52 a été constaté, en particulier à
travers la prohibition de sa modification unilatérale et la prise de consience de ce qu’il était le véritable fondement du rapport de travail, le contrat a fini par se révéler un puissant outil de cantonnement du pouvoir juridique de l’employeur53.
II. Rationnaliser le pouvoir
10. Attribution à l’employeur d’un pouvoir juridique. Indépendamment de son
pouvoir factuel, l’employeur est investi par le système juridique d’un pouvoir envers le
gouvernement (Pérou, Kenya, Jordanie…), ou encore à l’obligation de respecter une procédure d’arbitrage suspendant le mouvement (Yémen, Jordanie, Gabon…).
47 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950
(article 11).
48 Traité de Maastricht, 7 février 1992 (article F) ; Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne
du 8 décembre 2000 (article 12).
49 Convention OIT n°87 du 9 juillet 1948 relative à la liberté syndicale, ratifiée par 150 Etats ; Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948 (article 23) ; Pacte International relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (article 22), Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (article 8).
50 Notamment dans les écrits de G. Scelles (Le Droit Ouvrier, 2e ed. Paris, 1929), puis de P. Durand (« Aux
frontières du contrat et de l’institution, la relation de travai »l, JCP G 1944, I, 387).
51 Mais cette nouvelle orientation du droit du travail avait été anticipée : G. Lyon-Caen, « Défense et
illustration du contrat de travail », Archives Philosophiques du Droit 1968, T. 13, p. 59.
52 L’expression est de P. Waquet, « La modification du contrat de travail et le changement des conditions
de travail », RJS 1996, p. 791, puis « Le renouveau du contrat de travail », RJS 1999, p. 383. Dans le second de ces articles, l’auteur relève que « le contrat n’a jamais occupé une place aussi importante dans le droit du travail qu’en cette fin du 20e Siècle ».
53 E. Dockès, « De la supériorité du contrat de travail sur le pouvoir de l’employeur », in Analyse juridique
et valeurs en droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 203 ; A. Jeammaud, « Le contrat de
travail, une puissance moyenne », in Analyse juridique et valeurs en droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 306.
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salarié. Ce pouvoir juridique ne se confond pas avec le pouvoir factuel, les deux notions coexistent54 ; à côté de sa capacité d’influence qui ne résulte d’aucune norme,
l’employeur détient un pouvoir fondé et reconnu par le droit, désormais identifié comme celui de « donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner
les manquements de son subordonné »55. Il est procédé à l’habilitation juridique de
l’employeur à la prise de décisions contraignantes56 : l’employeur est autorisé à diriger
l’activité du salarié.
11. Source contractuelle du pouvoir juridique de l’employeur. Plus précisément, dans
notre système juridique et économique57 c’est le contrat de travail qui est la source
juridique du pouvoir de l’employeur. On sait en effet que ce contrat génère un lien de subordination58 entre les parties, et que l’apparition du lien de subordination est
54 Cf. en ce sens P-Y. Verkindt, qui note que « l’infériorité n’est pas encore la subordination. Dans le contrat
de travail, à l’infériorité initiale, vient s’adjoindre une subordination juridique qui est le résultat du contrat » (P-Y. Verkindt, « Le contrat de travail, modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ? », art. préc.). Dans le même sens, E. Dockès écrit que « le pouvoir de formuler des ordres ayant valeur juridique, c'est-à-dire de créer des obligations, ne doit pas être confondu avec l’influence sur ses salariés que l’employeur détient dans les faits » (E. Dockès, « De la supériorité du contrat de travail sur le pouvoir de l’employeur », in Analyse juridique et valeurs en droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz,,2004, p. 203 et s.) ;
55 Cass. Soc. 13 novembre 1996, n°94-13187, Bull. Civ. V, n°386 ; GADT 4e e, 2008. Cf. par la suite : Cass.
Soc. 23 avril 1997, n°94-40909, Bull. Civ. V, n°142 ; Dr. Soc. 1997, p. 643, note J. Savatier ; Cass. Soc. 10 décembre 2002, n°00-43607 ; Cass. Soc. 1er juillet 1997, n°94-43998, Bull. Civ. V, n°242 ; Cass. Soc. 4
décembre 1997, n°96-16442, Bull. Civ. V, n°419 ; Cass. Soc. 3 février 2010, n°08-43031 ; Cass. Soc. 5 mai 2010, n°08-45323 ; Cass. Soc. 19 mai 2010, n°09-42633 ; Cass. Soc. 8 juin 2010, n°08-44965.
56 Cf. A. Jeammaud, qui définit le pouvoir de l’employeur comme « une habilitation à accomplir des actes
juridiques unilatéraux (créateurs de normes), prendre des décisions, adresser des ordres, accomplir des actes matériels qui, en droit, s’imposent à d’autres personnes dont ils peuvent affecter, réduire, compromettre, les droits et les intérêts » (A. jeammaud, « Le pouvoir patronal visé par le droit du travail », in Le pouvoir de l’employeur, Sem. Soc. Lamy, suppl. n°1340 du 11 février 2008) ; Cf. également E. Dockès, qui définit le « pouvoir juridique » comme « une faculté juridiquement reconnue de produire des actes juridiques » (E. Dockès, Valeurs de la démocratie, Dalloz, Coll. Méthodes du Droit, 2005, p. 93).
57 La norme fondatrice du pouvoir de « l’employeur » est dépendante du système économique et juridique
en vigueur. Il n’existe pas de norme universellement fondatrice du pouvoir exercé par le bénéficiaire d’une forme de « travail pour autrui ».
58 Ce rapport de cause à effet doit toutefois être rappelé car l’importance du contentieux de la
requalification en contrat de travail des conventions autrement qualifiées par les parties pourrait tendre à l’occulter. Dans le cadre de ces litiges il revient en effet au juge de rechercher à partir de l’exécution concrète de la convention, si dans les faits un lien de subordination existe, et dans l’affirmative d’en tirer comme conséquence l’existence d’un contrat de travail. Il ne doit pas en être déduit que la subordination préexisterait au contrat de travail, que c’est elle qui ferait le contrat de travail ; au contraire, le constat de son existence révèle celle d’un contrat de travail qui l’a institué (Cf. notamment, parmi une jurisprudence abondante : Cass. Soc. 8 juin 2010, n°08-44965, approuvant une Cour d’appel d’avoir requalifié en contrat de travail la convention liant la Société hôtelière B&B aux « gérants » de l’un de ses établissements après
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consubstantielle à la conclusion du contrat de travail : d’une part, il n’est pas de contrat de travail qui ne génère de lien de subordination59 (le consentement à la conclusion du
contrat implique toujours consentement à l’institution du lien de subordination), d’autre part, il n’est pas de lien de subordination hors du contrat de travail. Sans un tel contrat, nul n’est subordonné à autrui, y compris à un contractant quelconque ; chacun est (en droit) libre et autonome, et les relations entre les individus sont articulées autour du principe d’égalité, radicalement incompatible avec toute idée d’obligation d’obéissance des uns envers les autres. La restriction de liberté qu’implique la subordination ne peut provenir que du contrat de travail, de l’échange des consentements par lequel les parties acceptent de s’obliger réciproquement60.
avoir constaté que ceux-ci « travaillaient sous l'autorité et le contrôle direct de la société B & B, qu’ils devaient impérativement respecter les normes et standards de la chaîne, qu’ils ne disposaient d'aucune liberté en matière de fixation des prix et de choix des clients, de procédure d'accueil, de promotion, de publicité et de tenue de la comptabilité, qu'ils devaient suivre les directives de la société B & B qui en contrôlait la bonne exécution en pratiquant des inspections suivies de remontrances et en menaçant de représailles ceux qui ne respecteraient pas ces instructions, et de résiliation du contrat ceux qui voudraient être indépendants ». Cass. Soc. 21 janvier 2009, n°07-18276, pour une situation similaire s’agissant d’une autre société hôtelière ; Cass. Soc. 3 juin 2009, n°08-40981, Bull. Civ. V, n°141, approuvant une Cour d’appel d’avoir requalifié en contrat de travail la relation entre TF1 et les participants de l’émission « l’île de la tentation », compte tenu des directives strictes édictées par le Société ; Cass. Soc. 10 décembre 2008, n°07-43117, approuvant une Cour d’Appel d’avoir requalifié en contrat de travail le contrat de « mandat de négociateur immobilier libre » conclu entre les parties, après avoir constaté que la société dirigeait tous les aspects de l’activité de la demanderesse ; Cass. Soc. 22 septembre 2010, n°09-41495, RJS 2010, n°895, s’agissant d’un « correspondant » réalisant des reportages télévisés ; Cass. Soc. 30 juin 2010, n°09-42116, RJS 2010, n°897, s’agissant d’une aide ménagère dont les conditions de travail étaient organisées par une association de services à la personne ; Cass. Soc. 28 avril 2011, n°10-15573, JCP S 2011, 1362, note C. Puigelier, s’agissant d’un joueur de rugby).
59 L’absence de subordination fait échec à la qualification de contrat de travail. Voir récemment : Cass. Soc.
24 mars 2010, n°08-44493, s’agissant d’une société « privée de tout pouvoir de décision » sur un salarié d’une entreprise tierce mis à sa disposition ; Cass. Soc. 3 février 2010, n°08-43031, s’agissant d’un médecin fixant librement ses « tableaux de permanence (...) sans droit de regard de la clinique » ; Cass. Soc. 12 janvier 2010, n°07-45210, s’agissant d’un arbitre de football disposant d’une « totale indépendance dans l’exercice de [sa] mission », et ne se pliant qu’à des obligations « inhérentes à l'organisation des matchs » ; Cass. Soc. 16 septembre 2009, n°07-45034, s’agissant d’infirmières liées à une société par un contrat de collaboration libérale, dans des conditions marquées par « l’absence de manifestation d'un pouvoir de contrôle et de direction » ;
60 Cf. P. Waquet, « Libertés et contrat de travail », RJS 2009, p. 347, qui rappelle que « c’est [le contrat de
travail] qui établit entre l’employeur et le salarié un lien de subordination ». Dans le même sens, J. Pélissier, G. Auzero et E. Dockès, notent que « le lien de subordination [est] engendré par le contrat » et que « le rapport de travail ou d’emploi est une relation d’inégalité juridique que, dans un régime d’égalité civile, seul un contrat librement conclu peut créer » (J. Pélissier, G. Auzero et E. Dockès, Droit du travail, Précis, Dalloz, 26e édition, 2011). M-C. Escande-Varniol écrit que « le lien de subordination n’est qu’un
effet du contrat de travail » (M-C. Escande-Varniol, (« La Cour de cassation et l’intérêt de l’entreprise », RJS 2000, p. 260) ; J-Y. Frouin rappelle que « la subordination du salarié à l’employeur naît du contrat de travail et se manifeste dans l’exécution de ce contrat » (J-Y. Frouin, (« Protection de la personne du salarié, intérêt de l’entreprise et construction prétorienne du droit du travail », JCP S 2010, 1087, p. 22).
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Or, c’est en vertu de ce lien de subordination né du contrat que l’employeur est investi d’un pouvoir envers le salarié ; nous verrons que le rapport de subordination est intrinsèquement un rapport de pouvoir, et que faire le constat de la source contractuelle du lien de subordination, c’est déjà faire celui du fondement contractuel du pouvoir de l’employeur61.
12. Mesure de la subordination – limitation du pouvoir. C’est dire que le contrat de
travail est à même d’encadrer juridiquement le rapport de pouvoir et de garantir les droits du salarié. En tant que source de la subordination, le contrat en façonne l’ampleur. L’accord de volontés des parties définit l’étendue de la subordination qu’il institue, c'est-à-dire du pouvoir qu’il attribue à l’employeur et, symétriquement, de l’obligation d’obéissance qu’il impose au salarié.
Encore faut-il, pour prendre l’exacte mesure de la subordination convenue, procéder à une analyse exhaustive de l’accord de volontés des parties, c'est-à-dire à une analyse qui tienne compte, non seulement de leur volonté exprimée, mais également de leur volonté implicite. Car, si le contenu exprès du contrat est généralement favorable à l’employeur62, en revanche, son contenu implicite, objectivé, exprime principalement les
attentes du salarié63 et tend à restaurer l’équilibre contractuel, donc à réhabiliter le
contrat de travail en tant que véritable contrat.
La démarche est naturelle ; il s’agit simplement d’admettre que le salarié n’a pas pu accepter « tout et n’importe quoi », autrement dit qu’il n’a pas pu consentir à une subordination illimitée ni à une absence totale de prise en compte de ses intérêts64, et
que l’écrit qui prétendrait le contraire ne refléterait pas la réalité de l’accord contractuel. Elle est d’ailleurs soutenue par plusieurs règles majeures de droit commun, au premier
61 Voir infra, n°34 et s.
62 Cf. supra, n°4 et 5.
63 Mais pas exclusivement : ainsi l’obligation implicite de loyauté est réciproque
64 Cf. En ce sens G. Lyon-Caen, qui souligne que le consentement du salarié à la conclusion du contrat
« n’est pas fictif. Il faut seulement que la jurisprudence sache parfois dire que le salarié n’a pas pu -ou voulu- consentir à certaines dispositions prises par l’employeur » (G. Lyon-Caen, « Défense et illustration du contrat de travail », Archives de philosophiques du droit 1968, T. 13, p. 59).
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rang desquelles l’exigence de détermination de l’objet des obligations issue de l’article 1129 du Code civil, qui exclut une définition trop imprécise du rapport d’emploi qu’il reviendrait à l’employeur de modeler dans l’exercice de son pouvoir, et, évolution historique notable65, le principe de force obligatoire des contrats inscrit à l’article 1134
du même code.
Dans ces conditions, le contrat apparaît comme un instrument capable de limiter, contrôler la subordination ; il permet de garantir les droits du salarié et de cerner ce que l’employeur est juridiquement autorisé à imposer, indépendamment de ce que, en fait, il est en mesure d’imposer.
13. Plus précisément, nous constaterons que le contrat encadre la subordination de
plusieurs manières.
D’abord, il en restreint le domaine. La subordination n’existe que dans une certaine sphère dont les contours sont tracés par le contrat66, et en dehors de laquelle le salarié
échappe à l’autorité de l’employeur. La délimitation de la sphère de subordination s’impose sur le fondement de la règle de détermination de l’objet des obligations, et le mouvement jurisprudentiel d’identification d’un « socle contractuel »67 a contribué à
rendre ses frontières effectives.
Ensuite, le contrat précise le contenu du pouvoir de l’employeur ; l’analyse de la volonté implicite des parties permet d’identifier les prérogatives concédées68 et les limites
d’exercice dont elles sont assorties69, au regard de la finalité du pouvoir contractuel,
mais également des droits opposables du salarié, au premier rang desquels, le droit à la protection de la santé. C’est ainsi le degré de contrainte que représente la subordination pour le salarié qui est défini.
65 Voir supra, n°5.
66 Voir infra, n°61 et s.
67 P. Waquet, « Le renouveau du contrat de travail », RJS 1999, p. 383 68 Voir infra, n°223 et s.
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Par ailleurs, le contrat impose sa supériorité sur le pouvoir70. Le second n’est qu’un effet
du premier et ne saurait en mettre en cause les termes. Les prévisions du contrat, expresses ou implicites, sont intangibles. Elles ne cèdent ni face à la décision unilatérale de l’employeur71, ni face à la convention collective72, de sorte qu’est assurée, au moins
juridiquement, la protection des droits acquis du salarié et de la liberté contractuelle73.
Enfin, nous verrons que le salarié tire du contrat des moyens d’action unilatérale, des pouvoirs d’initiative en cas de méconnaissance de ses droits par l’employeur ou d’usage défaillant ou excessif du pouvoir. Le rôle du contrat n’est pas limité à l’institution de la subordination. Il prévoit également les moyens de l’exclure en cas de faute de l’employeur. Le salarié est en mesure de sanctionner l’employeur et de rejeter une subordination qui excèderait les termes de l’accord contractuel.
14. Le contrat apparaît ainsi comme un instrument précieux pour la défense des droits
du salarié. La technique contractuelle de droit commun s’avère une voie pertinente d’encadrement des rapports juridiques entre employeur et salarié, et le contrat s’affirme comme la figure « centrale » du droit du travail74. Le renversement de perspective est
70 E. Dockès, « De la supériorité du contrat de travail sur le pouvoir de l’employeur », in Analyse juridique
et valeurs en droit social, études offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 203 ;
71 C’est l’apport des célèbres arrêts Raquin (Cass. Soc 8 octobre 1987, n°84-41902, Bull civ V, n°541 ; Sem .
Soc. Lamy, 1987, p. 591, note B. Boubli ; Dr. Soc. 1988, p. 140, obs. J. Savatier ; GADT 4e ed, 2008, J.
Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès) et Le Berre (Cass. Soc 10 juillet 1996, Bull civ V, n°278 ; Dr. Soc. 1996, p. 976, note H. Blaise ; RJS 1996, n°900 ; GADT 4e ed, 2008, J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A.
Jeammaud, E. Dockès), et de l’abondante jurisprudence postérieure, qui a confirmé de manière constante que l’employeur ne peut en aucun cas modifier unilatéralement le contrat de travail (Cf notamment Cass. Soc. 7 juillet 1998, n°95-45209, Bull. Civ. V, n°362 ; Cass. Soc. 1er février 2000, n°98-40738 ; Cass. Soc. 26
juin 2001, n°99-42489 Bull. Civ. V, n°229 ; Cass. Soc. 16 septembre 2009 n°08-41057).
72 Il est de principe qu' « un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié » (Cass. Soc.
13 novembre 2001 n°99-42978, Bull. Civ. V, n°340 ; RJS 2001, n°1111 ; Cass. Soc. 25 février 2003 n°01-40588, Bull. Civ. V, n°64 ; RJS 2003, n°567). La règle est pleinement justifiée ; la convention collective est un instrument pertinent pour établir des droits nouveaux des salariés (voir supra, n°6), mais son rôle n’est pas, au contraire, de réduire les droits du salarié et d’accroître le pouvoir patronal. Si le rôle de la convention collective est dénaturé, il revient au contrat de travail de lui faire obstacle.
73 Comme le note Monsieur le Professeur Mazeaud, « la liberté contractuelle, c’est aussi le droit au respect
du contrat. Il est vain d’invoquer l’intérêt de l’entreprise pour imposer sa modification » (A. Mazeaud, « Modification du contrat, changement des conditions de travail et vie personnelle », Dr. Soc. 2004, p. 77).
74 A. Jeammaud, « La centralité retrouvée du contrat de travail en droit français », in estudos juridicos en
homenage al Doctor Nestor de Buen Lozano, 2003 ; cf. également du même auteur, « Les polyvalences du contrat de travail », in études offertes à G. Caen, Dalloz, 1989, p. 299 ; dans le même sens, A. Lyon-Caen, « Actualité du contrat de travail », Dr. Soc. 1988, p. 540 (l’auteur évoque la « nouvelle vitalité » du
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remarquable. Comme le note Monsieur le professeur Lagarde, « le contrat, initialement conçu comme l’instrument propre à légitimer le pouvoir patronal, devient (…) l’outil idéal en vue de le limiter »75. Grâce à « l’analyse contractuelle [qui] fournit, à travers la
possible invocation de principes civilistes comme la force obligatoire du contrat et la liberté contractuelle, un moyen de résistance au salarié »76, le contrat apparaît
finalement « moins comme un instrument d’exploitation que de protection »77 du salarié.
Son rôle est essentiel : il institue la subordination (partie 1) et le cas échéant l’exclut (partie 2).
15. Il n’y a d’ailleurs pas de contradiction dans la place réservée aux techniques
contractuelles (au droit civil) dans le cadre de la relation de travail. Le droit civil est écarté par des règles impératives de droit du travail lorsqu’il est nécessaire de compenser le déséquilibre de fait qui existe entre les parties78, mais il est appliqué aux
aspects réellement contractuels des rapports entre employeur et salarié puisque, dans ces situations, rien ne justifie son éviction. Il n’est donc pas possible de parler d’instrumentalisation du droit civil dans un but de protection du salarié ; c’est en réalité une application distributive qui est faite du droit commun.
contrat de travail) ; C. Radé, « La figure du contrat dans le rapport de travail », Dr. Soc. 2001, p. 802 (l’auteur relève que « le contrat a magnifiquement résisté à l’épreuve du temps).
75 X. Lagarde, « Aspects civilistes des relations individuelles de travail », RTD civ. 2002, p. 435.
76 A. Jeammaud, « La centralité retrouvée du contrat de travail en droit français », « in estudos juridicos en
homenage », al Doctor Nestor de Buen Lozano, 2003.
77 G. Lyon-Caen, « Défense et illustration du contrat de travail », art. préc. Cf. dans le même sens, G.
Couturier : « On peut, parfois, faire crédit aux techniques contractuelles de droit commun pour promouvoir une meilleure protection des salariés, plus de justice dans les relations (même individuelles) de travail » (G. Couturier, « Les techniques civilistes et le droit du travail, chronique d’humeur à partir de quelques idées reçues », ,D 1975, p. 151 (1ère partie) et p. 221 (2e partie).
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Partie 1. L’institution contractuelle de la
subordination
16. Si le contrat est un instrument capable d’encadrer la subordination, c’est avant tout
parce qu’il l’institue. Il instaure la subordination dans son principe même, autrement dit, il en est la source (Titre 1) ; il en définit l’étendue, conformément à l’exigence de détermination (Titre 2) ; il en fixe la contrepartie (Titre 3).
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Titre 1. La source de la subordination
17. Dualité de la subordination. La subordination issue du contrat de travail présente
un double statut, selon que l’on se place d’un côté ou de l’autre du lien de subordination, du point de vue du salarié ou de l’employeur. Du point de vue du salarié, la subordination est subie ; elle s’impose à lui et relève de l’objet de son obligation (Chapitre 1). Du point de vue de l’employeur, la subordination est exercée ; elle s’analyse en un pouvoir contractuel envers le salarié (Chapitre 2).
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Chapitre 1. La subordination, objet de
l’obligation du salarié
18. La notion d’objet en droit civil peut revêtir plusieurs sens : objet du contrat, des
obligations, voire de la prestation.
La notion d’objet du contrat, dont la pertinence est discutée par une large partie de la doctrine79, permet d’identifier « l’objectif juridique des parties, l’opération qu’elles
cherchent à réaliser »80. Elle présente ainsi l’intérêt de « révéler l’unité du rapport
contractuel »81. Elle permet de saisir l’opération d’ensemble visée par les parties à
travers la conclusion du contrat, mais se confond avec « l’objet de l’obligation principale et caractéristique »82.
L’objet des obligations désigne ce à quoi s’engage chacune des parties. Il identifie la prestation à laquelle est tenu le contractant. Il est la « matière de l’engagement »83
contractuel. Il est l’outil juridique permettant à chaque contractant d’identifier ses obligations mais également ses droits contractuels (en tant que créancier de l’obligation réciproque du cocontractant).
Enfin l’objet est parfois entendu84 comme l’objet de la prestation promise (sorte d’objet
79 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 4e édition, 2009, p. 297 s. ; J.
Gesthin, Traité de droit civil, LGDJ, 3e édition, 1993, p. 656 ; J. Flour, J-L. Aubert, E. Savaux, Droit Civil, Les
obligations, Vol. 1, L’acte juridique, Sirey, 14e édition, 2010, p. 215. 80 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit.
81 A-S. Lucas-Puget, « Essai sur la notion d’objet du contrat », Thèse, Nantes, 2005. 82 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit.
83 C. civ. art 1108.
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de l’objet), permettant d’identifier cette « chose qu’une partie s’oblige à donner, à faire ou ne pas faire »85. Il faudrait donc identifier dans un premier temps, au moyen de l’objet
de l’obligation, la nature de l’obligation du débiteur (par exemple une obligation de transfert de propriété), puis identifierdans un second temps, au moyen de l’objet de la prestation, la « chose » sur laquelle porte cette obligation (un bien quelconque). En somme, c’est déjà appliquer l’exigence de détermination de l’objet à travers la notion d’objet de la prestation.
19. S’agissant du contrat de travail, la notion d’objet du contrat est souvent invoquée86,
mais toujours pour discuter de l’objet de l’obligation du salarié « qui caractérise le contrat de travail et focalise l’attention »87.
Or le salarié s’engage, par le contrat de travail, à accomplir une prestation de travail subordonnée. Il s’agit là de l’objet de son obligation, et plus largement de celui du contrat de travail (section 1). Néanmoins, pour un certain nombre d’auteurs, l’objet de l’obligation du salarié serait autre et impliquerait, à des degrés divers selon les conceptions, la personne même du salarié, dans son corps comme dans son activité, qui serait mise à la disposition de l’employeur. Bien qu’anachronique, tant au regard du statut conféré au salarié que de la conception des pouvoirs de l’employeur qu’elle postule, cette position pose la question de la place de la personne du salarié au sein de l’objet du contrat de travail (section 2).
Section 1. L’objet de l’obligation du salarié
20. En concluant un contrat de travail, le salarié s’oblige à effectuer pour le compte de
son employeur une prestation de travail subordonnée. L’objet de son obligation est donc
85 C. civ. art 1126 .
86 T. Revet, « l’objet du contrat de travail », Dr. Soc. 1992, p. 859 ; A. Supiot, « critique du Droit du Travail »,
coll. Les voies du Droit, PUF, 1994, qui consacre de longs développements à « l’obscur objet du contrat de travail » ; S. Brissy, « l’obligation pour l’employeur de donner du travail au salarié », Dr. Soc. 2008, p. 434, pour qui l’obligation de donner du travail est « attachée à l’objet du contrat de travail ».