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La formation du contrat de vente immobilière : vers un contrat solennel ?
Auteur : Anesi, Robin Promoteur(s) : Kohl, Benoit
Faculté : Faculté de Droit, de Science Politique et de Criminologie
Diplôme : Master en droit, à finalité spécialisée en droit privé (aspects belges, européens et internationaux) Année académique : 2017-2018
URI/URL : http://hdl.handle.net/2268.2/5389
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Département de Droit
La formation du contrat de vente immobilière : vers un
contrat solennel ?
Robin A
NESI
Travail de fin d’études
Master en droit à finalité spécialisée en droit privé
Année académique 2017-2018
Recherche menée sous la direction de : Monsieur Benoît KOHL
Professeur
RESUME
En son article 1583, le Code civil énonce que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Cet article est-il encore d’actualité en ce qui concerne la vente immobilière ? En effet, cette dernière se complexifie – modalités de paiement, transfert de propriété, entrée en jouissance, contenu et signature d’un compromis, situation urbanistique, hypothécaire et locative du bien – autant d’éléments qui peuvent revêtir une importance particulière pour un contractant. Cette simplicité quant à la formation du contrat peut mener à de fâcheuses situations pour les particuliers. Face à ce constat, la jurisprudence semble remettre en cause le principe du consensualisme.
L’accord sur la chose et sur le prix suffit-il toujours à nouer un lien obligatoire en matière de vente d’immeuble ? Ne nous dirigerions-nous pas vers un contrat solennel ?
REMERCIEMENTS
Je souhaite remercier le Professeur Benoît Kohl pour m’avoir donné l’opportunité d’écrire sur ce sujet passionnant ainsi que pour ses conseils lors de la réalisation de ce travail.
Je tiens également à remercier Madame Nadeige Bleve pour sa disponibilité.
Enfin, je remercie mes proches, particulièrement Héloïse et Jérémy, pour leur soutien tout au long de ce travail de fin d’études.
TABLE DES MATIERES
Introduction ... 8 I.- Vue d’ensemble du formalisme contractuel ... 10 A. Brève histoire du formalisme et du consensualisme ... 10 B. Définition du formalisme contractuel ... 13 C. le formalisme versus le consensualisme ... 13 D. Les avantages et les inconvénients du formalisme ... 14 E. Typologies du formalisme ... 15 1) Formalisme légal et formalisme conventionnel ... 15 2) Formalisme direct et formalisme indirect ... 16 a) Le formalisme direct ... 17 b) Le formalisme indirect ... 17 1. Les formes probatoires ... 17 2. Les formes de publicité ... 18 3. Les formalités fiscales ... 19 c) Un formalisme d’un genre nouveau : le formalisme de protection ... 19 II.- La remise en cause du caractère consensuel de la formation du contrat de vente immobilière ... 22 F. L’approche traditionnelle ... 22 1) L’offre et l’acceptation ... 24 a) L’offre ... 24 1. Définition ... 24 2. Les caractéristiques de l’offre ... 24 a. Fermeté ... 24 b. Précision ... 25 c. Extériorisation ... 26 3. La force obligatoire de l’offre ... 27 b) L’acceptation ... 27 2) Critique de cette théorie ... 27 G. L’approche innovante ... 29 3) Une jurisprudence étonnante de la Cour d’appel de Bruxelles ... 29 a) L’arrêt du 23 juin 2011 ... 29 1. Les faits ... 29 2. La Décision de la Cour ... 30 b) L’arrêt du 18 novembre 2011 ... 31 1. Les faits ... 31 2. La décision de la Cour ... 32 c) Critiques de ces deux arrêts ... 32 4) La multiplication des exigences urbanistiques, environnementales et énergétiques ... 35 a) Attestation du sol et condition suspensive ... 36 1. Notion de condition suspensive ... 36 2. Les interactions entre le droit administratif immobilier et la condition suspensive ... 37
b) L’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers du 14 octobre 2013 ... 38 c) L’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers du 19 décembre 2016 ... 39 1. Les faits ... 39 2. La décision ... 39 3. La preuve de la vente immobilière à l’aune des nouvelles technologies de l’information .. 40 III.- Les remèdes à la complexification de la vente immobilière ... 43 A. La formation du contrat de vente immobilière en droit français ... 43 B. Vers un contrat de vente immobilière solennel ? ... 47 1) Le renforcement du rôle du notaire ... 47 2) Le contrat de vente immobilière solennel ... 48 Conclusion ... 50 Bibliographie ... 53
Introduction
En son article 1583, le Code civil énonce que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Cette disposition traduit la conception consensualiste qui gouverne le droit commun de la vente immobilière. En effet, de la rencontre instantanée d’une offre, contenant les éléments essentiels du contrat de vente immobilière (la chose et le prix), et d’une acceptation corrélative, le contrat et ses effets prennent naissance. Rares sont les parties qui se contentent d’un simple accord sur la chose et le prix. Elles souhaitent, au contraire, s’accorder sur toute une série d’autres éléments supplémentaires qui revêtent une importance particulière à leurs yeux. Si avant la conclusion du contrat, une partie omet d’informer son cocontractant de l’existence d’un élément déterminant pour elle, ce dernier sera considéré comme accessoire et n’empêchera pas la convention de naître1. Dans la majorité des cas, les parties profanes n’ont l’impression d’être engagées, du moins en ce qui concerne les actes importants, que lorsqu’elles « manifestent un signe fort »2, tel que la signature d’un écrit par exemple. Et « si dans la pratique, un contrat est souvent considéré comme formé au moment où les signatures des parties sont apposées au pied de l’écrit qui les constate, en droit, quand l’offre est ferme et suffisamment précise, le contrat est conclu dès la première acceptation »3. Ainsi, les parties ne sont pas toujours conscientes qu’elles sont définitivement engagées sur le plan du droit dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation. En outre, généralement, les documents sont rédigés et signés dans la précipitation et, dans cette hâte, les parties ne prennent pas le temps de vérifier des éléments aussi importants que leur capacité contributive, la situation hypothécaire, urbanistique et locative du bien, l’estimation de sa valeur4,…
Cette simplicité et cette rapidité quant à la formation de la vente immobilière s’accommodent mal avec le nombre grandissant de formalités de protection exigées par les réglementations administratives régionales et requises non seulement ad probationem mais aussi ad validitatem5.
1 M. VANWIJCK-ALEXANDRE ET A. MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 162.
2 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, p. 508.
3 M. VANWIJCK-ALEXANDRE ET A. MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 183.
4 P. JADOUL, « La négociation immobilière », in La mise en vente d’un immeuble. Hommage au professeur
Nicole Verheyden-Jeanmart, Bruxelles, De Boeck, 2005, p. 72.
5 P.-Y.ERNEUX et M.VON KUEGELGEN, « La singularité de la vente immobilière à l'aune des contraintes issues
du droit administratif ou vers un indispensable retour aux sources du droit des contrats », Jurim Pratique, 2014/2, p. 205.
Enfin, le développement des moyens de communication à distance engendre également des difficultés au niveau de la formation des contrats de vente immobilière. Un échange d’e-mails ou de SMS peut-il former valablement une convention ? Une certaine jurisprudence semble répondre par la négative.
Dans ce contexte, est-il encore raisonnable de considérer le contrat de vente immobilière comme consensuel ?
Dans une première partie, nous exposerons une vue d’ensemble du formalisme contractuel (I). Dans une deuxième partie, nous découvrirons en quoi le contrat consensuel de vente immobilière est, actuellement, mis à mal par les législateurs régionaux et par la jurisprudence (II). Dans une dernière partie, nous proposerons quelques pistes de réflexion, notamment, en nous inspirant du droit français et en reprenant quelques solutions proposées en doctrine (III).
I.- V
UE D’
ENSEMBLE DU FORMALISME CONTRACTUELBien que le formalisme ne soit pas l’objet central de notre étude, il sera présent tout au long de celle-ci. Dans cette optique, nous avons jugé opportun de consacrer cette première partie à une vue d’ensemble du formalisme contractuel. Cette tâche ne sera pas des plus aisées étant donné l’hétérogénéité qui règne en la matière. Toutefois, nous tâcherons d’en dégager les lignes directrices. Premièrement, nous proposerons une brève histoire du formalisme6 (A). Nous étudierons son évolution de l’ancien Droit romain à nos jours. Deuxièmement, nous proposerons une définition du formalisme contractuel et du consensualisme (B). Troisièmement, nous verrons en quoi le formalisme s’oppose au consensualisme (C). Quatrièmement, nous présenterons les avantages et les inconvénients des formes (D). Dernièrement, une typologie du formalisme sera établie (E).
A. BREVE HISTOIRE DU FORMALISME ET DU CONSENSUALISME
Tout au long de son développement, la formation du contrat en Droit romain fut marquée par une prédominance du formalisme. En effet, bien que certains contrats consensuels7 existent de manière exceptionnelle dès l’époque classique, le Droit romain neconsacrera jamais le principe du consensualisme8. Selon Gabriel Lepointe et Raymond Monier : « Le Droit romain, malgré ses adoucissements certains, ne s’est jamais départi de l’exigence des moules formalistes, les quelques exceptions que l’on trouve demeurent des exceptions très limitées »9. Le principe était que ex nudo pacto actio non nascitur10. La
volonté ne peut, à elle seule, emporter la conclusion du contrat11. En effet, elle doit
6 L’histoire du droit présente encore, de nos jours, une importance particulière. Patrick Wéry insiste sur
« l’intérêt que les juristes contemporains ont à ne pas faire table rase de ces monuments historiques » (P.WERY, « Mutations et défis du nouveau droit belge des obligations », Revue de la faculté de droit de l’Université de
Liège, Bruxelles, Kluwer, vol. 60, n° 2, pp. 209 à 211).
7 C’est le cas du contrat de vente, de louage, de société et de mandat en Droit romain. Sur la question, cf. par
ex. : G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, Paris,
Sirey, 1954, pp. 231 à 279.
8 S. NOEL, « Les effets pervers du formalisme », Thèse de doctorat en Droit privé, sous la direction de
Pierre-Yves Gautier, Paris, Université Panthéon Assas, 2012, p. 15.
9 G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, Paris, Sirey, 1954,
p. 181.
10 Ce qui signifie que « le pacte nu ne donne naissance à aucune action ».
11 Le droit romain primitif ne s’intéressait pas à la volonté véritable des parties. En effet, la forme la faisait
présumer de façon irréfragable. Voy. J.-L. AUBERT, « Le formalisme (Rapport de synthèse) », Rép.
s’extérioriser par diverses formalités. Généralement par des rites12 ou par la prononciation de paroles solennelles13. Toutefois, à la période classique, les choses évoluent. Le commerce international se développe et les relations commerciales ne doivent pas être entravées par un formalisme trop lourd. Le droit s’adapte pour répondre à un besoin d’efficacité. Les formalités archaïques et rigides s’effacent pour laisser la place à des formes plus souples. De son côté, le consensualisme gagne aussi du terrain14.
Pendant la période du haut Moyen-Âge, on assiste à un retour en arrière. Le formalisme l’emporte nettement sur le consensualisme. La volonté « s’efface derrière la forme ou le rite dans lesquels elle se coule »15. Les choses ne s’amélioreront pas à l’époque
féodale16.
Il faudra attendre le XIIe siècle pour que le consensualisme refasse son apparition. À cette époque, le droit Romain17 et le droit canon coexistent. Les glossateurs restent fidèles au formalisme et aux solutions romaines18. La forme est toujours nécessaire afin de faire naître une action. C’est la stipulatio, formalité simple et s’adaptant à toute forme contractuelle, qui sera utilisée au Moyen-Âge. Cette simplicité dans la forme laissa plus de place à l’intention réelle des parties19.
Dans cette matière, l’influence20 de l’Église fut prépondérante. Le consensualisme évolua sous le prisme du serment, du respect de la parole donnée. Petit à petit, les formes du serment vont s’assouplir et on s’intéressera uniquement à la volonté des contractants. Huguccio condamnera tout formalisme et dira : « La solennité n’est qu’un “signe“ ; un
12 C’est le cas, par exemple, du nexum qui était une forme très ancienne du prêt à intérêt. Ce contrat se concluait
per aes et libram (par l’airin et la balance). Sur la question, cf. par ex. : DEROUSSIN.D.,Histoire du droit
des obligations, Economica, 2007, pp. 203 et s.
13 Par exemple, la stipulatio qui était un contrat se formant par l‘échange de paroles solennelles. Sur la question,
cf. par ex. : P., OURLIAC,et J., DE MALAFOSSE, Histoire du droit privé, Paris, Presses Universitaires de
France, 1957, p. 30 et suivantes.
14 P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE, Histoire du droit privé, Paris, Presses Universitaires de France, 1957, pp. 39
et 40.
15 J. BART, Histoire du droit privé de la chute de l’empire romain au XIXe siècle, Paris, Monchrestien, 1998, p.
84.
16 S. NOEL, « Les effets pervers du formalisme », Thèse de doctorat en Droit privé, sous la direction de
Pierre-Yves Gautier, Paris, Université Panthéon Assas, 2012, p. 16.
17 Droit qui renaît de ses cendres au milieu du 12e siècle avec la découverte du Digeste de Justinien.
18 Les glossateurs réitèrent l’idée que le pacte nu n’engendre aucune action. Ils créent la théorie des vêtements.
On distingua le pacte nu qui est « stérile » et le pacte vêtu qui engendre une action. Chaque formalité correspond à un vêtement (par exemple, la res du contrat réel, les verba de la stipulation, le consensus du contrat consensuel etc.). En ce qui concerne les contrats consensuels, qui n’ont aucun vêtement à proprement parler, Accurse explique que « le consentement est lui-même un vêtement ; mais tandis que les pactes sont de leur nature frileux, la vente ou le mandat sont “gras et chauds par leur nature et un rien suffit à les habiller“ »(cité par P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE,Histoire du droit privé, Paris, Presses
Universitaires de France, 1957, p. 85.)
19 J. BART, Histoire du droit privé de la chute de l’empire romain au XIXe siècle, Paris, Monchrestien, 1998, p.
358.
promettant est obligé par sa simple promesse, car toujours le mensonge est un péché mortel »21.
Entre le XVIe et le XVIIIe siècle, malgré quelques réticences des humanistes22 tels que Cujas et Alciat au XVIe siècle, le consensualisme gagne son combat contre le formalisme23. Au dernier siècle de l’ancien régime, le principe solus consensus obligat24 est bien implanté
en droit français.
Les rédacteurs du Code civil français validèrent la théorie de l’autonomie de la volonté. De manière indirecte25, le Code civil consacre le principe du consensualisme26. Cependant, il faut noter que le formalisme n’a pas complètement quitté le paysage juridique lors de l’adoption du Code. En effet, la formation de certains contrats est encore soumise à des exigences formelles27.
À l’heure de faire le bilan du consensualisme, il semblerait que les choses ne soient pas parfaites et ne répondent pas toujours aux besoins de la pratique. Dans ce contexte, le formalisme, relégué au titre « d’exception », tend à retrouver son importance d’antan.
21 P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE,Histoire du droit privé, Paris, Presses Universitaires de France, 1957, pp. 86
et 87.
22 Sur le rejet du consensualisme par l’humanisme du 16e siècle, cf. par ex. : D.DEROUSSIN, Histoire du droit des
obligations, Economica, 2012, p. 159.
23 Charles Du Moulin remarque que le formalisme ne répond plus aux besoins de son époque. En effet, la
stipulation est sous-entendue dans toutes les conventions. Le formalisme n’a donc plus d’utilité et seul le
consentement oblige (D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, Economica, 2012, pp. 161 et 162.). Antoine Loisel affirme que « on lie les bœufs par les cornes, et les hommes par les paroles. Et autant vaut une simple promesse que les stipulations du droit romain » (A. LOYSEL, Inſtitutes
couſtumieres : Ou manuel de pluſieurs et diuerſes reigles, ſentences, & Prouerbes tant anciens que modernes du Droict Couſtumier & plus ordinaire de la France, Paris, Abel L'Angelier, 1607, 1re éd., livre III, titre I, II.). ». Quant à Grotius en Hollande et Domat23 en France, tout deux penseurs de l’École du
droit naturel, ils se positionnent clairement du coté du consensualisme.
24 Ce qui signifie « seul le consentement oblige ».
25 En droit français contemporain, l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général de la preuve et des obligations introduit le nouvel article 1172 du Code civil qui consacre explicitement le principe du consensualisme. L’article 5.32 de l’avant-projet belge de réforme du droit des obligations approuvé le 30 mars 2018 par le Conseil des ministres le consacre également.
26 En son article 1108, le Code civil énonce : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une
convention : Le consentement de la partie qui s’oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; Une cause licite dans l'obligation ». La convention est donc valable
sans respecter l’accomplissement de l’une ou l’autre forme.
27 E.CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les
B. DEFINITION DU FORMALISME CONTRACTUEL
Tout d’abord, il convient de définir la notion de formalisme contractuel. Selon Hervé Jacquemin, « le formalisme contractuel désigne l’ensemble des règles prescrites par un texte légal ou réglementaire qui déterminent la manière dont la volonté ou une information particulière doit s’extérioriser au cours du processus contractuel, sous peine de sanction en cas d’inobservation »28. En ce qui concerne le consensualisme, celui-ci peut être défini comme un principe en vertu duquel le choix de la forme est totalement libre quant à la formation du contrat. L’affirmation selon laquelle, dans une conception consensualiste, la formation du contrat n’est soumise à aucune forme, est erronée. En effet, que cela soit de manière orale, par une poignée de main ou bien par la rédaction d’un écrit, le recours à une forme est toujours nécessaire pour extérioriser l’échange des consentements29. Ainsi, le consensualisme n’est pas synonyme d’absence de forme mais plutôt de liberté de forme30.
C. LE FORMALISME VERSUS LE CONSENSUALISME
Le formalisme et le consensualisme s’opposent-ils réellement ? Tout dépend de l’époque dans laquelle nous nous situons. En effet, l’intensité du formalisme varie d’une époque à l’autre31. Gény écrit qu’« au formalisme, instinctif et symbolique, du début se substitue, de plus en plus un formalisme réfléchi et utilitaire »32. En d’autres termes, au formalisme primitif de l’ancien Droit romain, s’est substitué un formalisme d’un genre nouveau. En droit moderne, les formes ne sont plus pratiquées de manière aveugle mais elles sont évaluées33. Comme nous le verrons plus en détail ultérieurement, en plus des formalités au sens strict, nécessaires à la formation du contrat, existent des formalités dites « indirectes » ou « atténuées ». Ces dernières, lorsqu’elles sont accomplies, facilitent la preuve d’un acte juridique, le rendent opposable aux tiers ou bien informent une partie afin de la protéger34.
28 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 29. Nous verrons par la suite,
qu’en plus du formalisme légal, existe un formalisme conventionnel dont les formes sont déterminées d’un commun accord par les cocontractants.
29 E. CHARPENTIER, “Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme, Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 277.
30 E. CHARPENTIER, “Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme, Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 277.
31 N. LAURENT-BONNE ET S.TISSEYRE, « Regards croisés sur le formalisme », in Le formalisme : sources et
techniques en droit positif, Actes du colloque du 20 octobre 2016 à l’Université de Pau et des pays de l’Adour,
Issy-les-Moulineaux, L.G.D.J, 2017, p. 3.
32 F. GENY, Science et technique en droit privé positif : Nouvelle contribution à la critique de la méthode
juridique, t. III, 1921, p. 103.
33 F. GENY, Science et technique en droit privé positif : Nouvelle contribution à la critique de la méthode
juridique, t. III, 1921, p. 102.
34 E. CHARPENTIER, “Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme, Les
Dans ce contexte, le formalisme, plutôt que de s’opposer au consensualisme, assure son efficacité. Ce formalisme contemporain est au service du consentement35. La seule exception au principe du consensualisme est la forme susceptible de remettre en cause la validité de l’acte juridique36.
D. LES AVANTAGES ET LES INCONVENIENTS DU FORMALISME
De manière générale, le formalisme est perçu négativement, et ce, certainement à cause de son aspect contraignant. Il peut, dans certains cas, être risqué. En effet, un contractant de mauvaise foi pourrait aisément revenir sur ses engagements pour une simple irrégularité de forme37. Il est également reproché à celui-ci de ralentir et de compliquer les relations contractuelles mais aussi d’être parfois trop fastidieux. Cependant, force est de constater que son objectif n’est pas uniquement réduit à alourdir le processus de formation du contrat. Les formalités exigées par le législateur ne sont pas toujours synonymes de rigidité ou d’immobilisme38. Jacques Flour écrit en 1950 : « formalisme ne signifie pas forme
compliquée, mais forme impérative (…) »39.
Le formalisme, encadre la volonté des parties. Il permet de conscientiser pleinement les contractants sur la portée de leurs engagements et leur laisse un délai de réflexion plus important pour réfléchir à ceux-ci40. Par ailleurs, il convient de rappeler l’existence des formalités, non pas destinées à former valablement le contrat, mais à assurer son efficacité41. Certes, le formalisme est sans conteste une entrave à la liberté contractuelle des parties, cependant, selon nous, il est nécessaire de considérer que «la sécurité a un prix et que le risque, lorsqu'il se produit, a un coût »42.
35 J.-L.AUBERT, « Le formalisme (Rapport de synthèse) », Rép. Defrénois, 2000, p. 939. 36 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 33.
37 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, pp. 500 et s., n° 33.
38 E.CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 279.
39 J.FLOUR, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », in Etudes offertes à Georges Ripert, 1950, t.
I, p. 101, n° 9.
40 À ce sujet, Savigny écrit : « Dans l’intérêt de la prospérité des relations civiles, il est désirable que les
conventions ne soient pas conclues à la hâte, mais qu’on réfléchisse mûrement aux conséquences qui en découleront. La nature du contrat solennel (…) tend à exciter cette attention sérieuse de l’esprit, et contribue ainsi à créer cette situation désirable ». Savigny cité et traduit dans R. Von Ihering, L’esprit du
droit romain, Paris, Librairie Mareseq Ainé, 1889, p. 189. Cité dans E. CHARPENTIER, « Un paradoxe de
la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 279.
41 Il est ici question des formes probatoires et des formes de publicité. Le respect des premières assure
l’opposabilité de l’acte à l’autre partie au contrat et le respect des secondes assure, quant à lui, l’opposabilité de l’acte aux tiers.
42 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
E. TYPOLOGIES DU FORMALISME
Comme nous l’avons souligné précédemment, au milieu du XXe siècle, le formalisme renaît. Si ce dernier était assez simple avant cette résurgence43, les exigences de formes et
leurs finalités sont, de nos jours, très variées. Dans la matière du formalisme, l’hétérogénéité règne en maître. La doctrine n’a pas manqué de tenter de mettre de l’ordre dans la matière. Ainsi, diverses typologies regroupant plus ou moins de catégories sont proposées par plusieurs auteurs44 : formalisme direct et indirect, formalisme probatoire, de publicité,
habilitant, fiscal et administratif, formalisme de protection, formalisme électronique etc. Dans le cadre de ce travail, nous n’étudierons pas toutes ces divisions. Cependant, nous exposerons les principales catégories et, plus particulièrement, celles qui nous seront utiles dans la suite de notre étude45. En premier lieu, nous distinguerons le formalisme légal du formalisme conventionnel. En second lieu, nous opposerons le formalisme direct au formalisme indirect. Nous tâcherons aussi de montrer en quoi ces deux notions sont liées. Pour finir, nous présenterons un formalisme récemment né : le formalisme de protection.
1) Formalisme légal et formalisme conventionnel
À côté du formalisme légal, c’est-à-dire, celui imposé par la loi ou le règlement, existe un formalisme dit conventionnel ou volontaire46. En effet, il n’est pas rare que les parties, d’un commun accord, soumettent la validité de leur contrat à une forme déterminée ou bien exigent celle-ci afin d’assurer l’efficacité de leur convention. Dans le premier cas, on parlera alors de formes solennelles et, dans le deuxième cas, de formes probatoires ou de publicité. Il n’est pas étonnant que les parties recourent régulièrement à cette pratique47 car, en tout cas pour ce qui est des actes importants, le particulier n’a l’impression d’être réellement engagé que « lorsqu'il a manifesté un signe fort (…) » et « l'exigence d'une forme permet la
43 En effet, si on s’en tient au formalisme au sens strict, l’hétérogénéité est limitée.
44 . B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, pp. 500 et s., n° 12 et s ; F.GENY, Science et technique en droit privé
positif : Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, 1921, pp. 107 et s., n° 205 ; M.
DEMOULIN ET E.MONTERO, : « Le formalisme contractuel à l'heure du commerce électronique », Cahier du C.R.I.D. n° 23, 2003, pp. 139 à 150 ; X.LAGARDE, « observations critiques sur la renaissance du formalisme », J.C.P, I 170, 1999, p. 1773, n° 14 et 15 ; F.MAS, La conclusion des contrats du commerce
électronique, Paris, L.G.D.J., 2005, pp. 209 et 210, n°136.
45 Plus particulièrement dans la troisième partie de notre travail dans laquelle nous tenterons de trouver des
solutions à la complexification de la vente immobilière.
46 E.CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 293.
47 Comme le remarque Elise Charpentier, dans certains cas, « le comportement des parties ne s’explique pas par
un désir de formaliser leur volonté pour en assurer l’efficacité, mais bien par le sentiment que la loi impose l’accomplissement de certaines formalités (…) ». On parle alors de formalisme imaginaire. (E. CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in
coïncidence entre le droit et le fait psychologique »48. Quant à la nature du formalisme légal et du formalisme conventionnel, les opinions de la doctrine sont divergentes. Selon E. Charpentier49, les uns estiment que le formalisme volontaire relève plus du consensualisme50 et certains vont même jusqu’à dire qu’il est une manifestation de ce dernier51. Les autres, au contraire, estiment que si les formalités ont été rendues impératives par les parties, alors on est bien confronté à du formalisme. Selon eux, peu importe la source des obligations, c’est le caractère impératif qui est déterminant. Enfin, d’autres auteurs ont une position plus nuancée. Ainsi, d’après S. Zaki Magdi, le formalisme conventionnel est marginalisé entre le consensualisme et le formalisme légal52. Elise Charpentier, quant à elle, propose une solution
séduisante : « l’entente par laquelle les parties décident que la formation de leur contrat dépendra, par exemple, de la confection d’un écrit, est certainement un contrat consensuel, tandis que leur contrat écrit qui en résulte peut fort probablement être considéré comme un contrat formaliste puisque, même si les formalités ont pour source la volonté des parties, leur accomplissement est essentiel à la formation du contrat »53. Précisons toute de même que les formalités trouvant leur existence dans la volonté des parties, peuvent être modifiées voire même détruites par ces dernières54.
2) Formalisme direct et formalisme indirect55
L’étude du formalisme ne peut se limiter à l’analyse du formalisme au sens strict, requis pour la validité de l’acte. En effet, il convient de parler, également, du formalisme au sens large, requis non pas pour la validité mais bien pour l’efficacité de l’acte. Ce dernier, comme nous le verrons, englobe le formalisme probatoire et de publicité mais aussi les formalités fiscales et administratives.
48 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, p. 508.
49 E.CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 294.
50 C’est la position adoptée par B. Nuytten et L. Lesage. Voy. B. NUYTTEN ET L.LESAGE, « Formation des
contrats : regards sur les notions de consensualisme et de formalisme », Rép. Defrénois, 1998, p. 504.
51En effet, selon M.-A. Guerriero, « il n'y a donc pas exception au principe du consensualisme (...), mais bien au
contraire application de ce principe » (M.-A.GUERRIERO, L’acte juridique solennel, LGDJ, Paris 1975, p. 89). 52 S. ZAKI MAGDI, « Le formalisme conventionnel : illustration de la notion de contrat-cadre » in Revue
internationale de droit comparé. Vol. 38 n° 4, Octobre-décembre 1986, p. 1049.
53 E.CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat : l’opposition formalisme / consensualisme », in Les
cahiers du Droit, 2002, vol. 43, p. 294.
54 P. BRASSEUR, Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, Université
catholique de Louvain. Faculté de droit. Collège Thomas More, 2001, p. 16.
55 B. Nuytten et L. Lesage opposent au formalisme strict, direct ou substantiel un formalisme indirect ou atténué.
Voy. B. NUYTTEN ET L.LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de formalisme », Rép. Defrénois, 1998, pp. 500 et s., n° 12 et s.
a) Le formalisme direct
Le formalisme dit direct, au sens strict ou requis ad solemnitatem est, nous le rappelons, celui qui subordonne la validité du contrat à une formalité déterminée. Sur le plan des manifestations de ce type de formalisme, c’est l’écrit56 qui est régulièrement utilisé57. L’objectif commun des formalités au sens strict est de protéger le consentement des parties ou de l’une d’elles58. Comme le souligne G. Couturier, « les exigences de solennité auxquelles sont soumis certains actes sont des précautions prises en vue de parvenir, autant que possible, à ce que le consentement des parties soit réfléchi et donné en toute connaissance de cause »59. En ce qui concerne la sanction, on enseigne que l’inobservation d’une règle de forme solennelle, entraîne la nullité de l’acte. Cependant, cette inobservation peut aussi être soumise à d’autres sanctions sans sortir de la catégorie du formalisme solennel60.
Pour illustrer nos propos, nous pouvons prendre comme exemple d’acte juridique solennel, le contrat d’hypothèque. En son article 76, la loi hypothécaire énonce : « L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique ou par acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire (…) ».
b) Le formalisme indirect
Le formalisme dit indirect ou atténué n’est pas requis afin de conclure valablement un acte juridique mais a pour but d’assurer son efficacité61. Comme nous l’avons vu, cette catégorie est composée de plusieurs sous-divisions. Les formes probatoires seront analysées plus en détail étant donné l’importance qu’elles revêtissent pour la suite de l’exposé. Les formalités de publicité et fiscales feront, quant à elles, l’objet de moins longs développements.
1. Les formes probatoires
Le formalisme probatoire ou ad probationem est exigé afin de prouver, et non afin de former, valablement un acte juridique. Sur le plan des manifestations des formes probatoires,
56 L’acte authentique ou l’acte sous seing privé.
57 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, pp. 500 et s., n° 13.
58 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 287.
59 G.COUTURIER, « Les finalités et les sanctions du formalisme », Rép. Defrénois, 2000, p. 882.
60 Selon Hervé Jacquemin, le non-respect d’une formalité solennelle n’est pas sanctionné uniquement par la
nullité. En effet, l’acte juridique peut être converti. D’après lui, « les formes assorties d’une sanction civile qui ne consiste pas en la nullité de l’acte mais en sa conversion peuvent ressortir au formalisme solennel, dans la mesure où cette sanction porte directement sur l’acte juridique et n’a pas pour seule incidence de compliquer l’administration de la preuve » (H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel,
Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 259).
61 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
à l’instar du formalisme solennel, c’est l’écrit qui est souvent requis62. L’objectif d’un tel formalisme est de garantir la sécurité des relations contractuelles en offrant un moyen de preuve efficace aux parties63. Parfois, de manière indirecte, la forme requise à titre de preuve remplit la fonction principale du formalisme au sens strict. Comme le note M.-A. Guerriero, « la rédaction d’un tel acte (l’instrumentum), outre son utilité propre en ce qui concerne la preuve, réunit certains avantages de la solennité : elle incite les parties à la réflexion, et en tout cas à préciser exactement leur volonté (…) »64. Pour ce qui est des sanctions, l’inobservation d’une règle de forme probatoire n’entraîne pas la nullité du negotium mais bien de l’instrumentum. Sur ce point, nous adhérons à la pensée de H. Jacquemin qui préfère parler de « conversion » plutôt que de « nullité » car des effets sont tout de même reconnus à un instrumentum irrégulier65. Ainsi, l’acte authentique nul peut valoir comme acte sous seing privé s’il a été signé par les parties. Dans le même ordre d’idées, l’acte sous seing privé nul peut être converti en commencement de preuve par écrit. Il n’est donc pas impossible mais plus difficile, pour les parties munies d’un support d’une force probante moindre, de prouver leurs engagements. La sanction est le critère permettant de distinguer, sur un plan purement juridique, la forme solennelle de la forme probatoire66. Cependant, il est intéressant de remarquer que, du point de vue de la pratique, le défaut de preuve peut avoir des conséquences semblables à celles de la nullité de l’acte juridique67. J. Flour écrit à ce sujet que « l’opposition connue entre la règle de forme et la règle de preuve, (…) est, dans une large mesure, artificielle »68.
Prenons un exemple de formalisme probatoire : en matière de vente immobilière un accord sur la chose et le prix suffit à faire naître le contrat69. Ultérieurement, l’exigence de forme imposée par l’article 1341 du Code civil pour la preuve de l’acte sera satisfaite par l’établissement d’un acte sous seing privé prenant le plus souvent la forme d’un compromis de vente70.
2. Les formes de publicité
Le formalisme de publicité est imposé aux parties afin d’opposer l’acte juridique aux tiers. L’objectif de ces formes est de s’assurer que les tiers soient informés de l’existence de cet acte. Ces formalités sont principalement de deux types : la transcription71 ou l’inscription72
62 Par exemple, l’article 1341 du Code civil.
63 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 244. 64 M.-A.GUERRIERO, L’acte juridique solennel, LGDJ, Paris 1975, p. 169.
65 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 232. 66 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 240.
67 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, pp. 238 et 239.
68 J.FLOUR, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », in Etudes offertes à Georges Ripert, 1950, t.
I, p. 98, n° 6.
69 Dans la deuxième partie de ce travail, nous analyserons cette matière en profondeur.
70 B. NUYTTEN ET L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme », Rép. Defrénois, 1998, pp. 500 et s., n° 20.
à la conservation des hypothèques. Dans le premier cas, la notification est adressée à un tiers déterminé et, dans le deuxième cas, on ne peut déterminer avec précision qui devrait avoir connaissance de l’acte juridique73.
Reprenons l’exemple de la vente immobilière. En son article 1, alinéa 1, la loi hypothécaire énonce : « Tous actes entre vifs à titre gratuit ou onéreux, translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers, (…) seront transcrits en entier sur un registre à ce destiné, au bureau de la conservation des hypothèques dans l'arrondissement duquel les biens sont situés. Jusque-là, ils ne pourront être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude ». La passation de l’acte authentique chez le notaire est donc une formalité destinée à assurer l’efficacité du contrat de vente, à le rendre opposable aux tiers.
3. Les formalités fiscales
Cette catégorie de formalisme a pour objectif principal d’informer l’administration afin que cette dernière perçoive l’impôt. Ainsi, en matière de vente immobilière, la formalité de l’enregistrement est exigée par l’article 19, 2° du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe74.
c) Un formalisme d’un genre nouveau : le formalisme de protection75
Comme nous l’avons vu, à la fin du XXe siècle, est née une nouvelle catégorie de formalisme : le formalisme de protection76. Ce dernier s’est fortement développé à travers diverses législations contemporaines77 dont l’objectif final est de protéger une des parties supposée en position de faiblesse dans le rapport contractuel78. Selon J.-L. Aubert : « Le
formalisme n’est plus une mesure réservée aux actes les plus graves, mais une assistance accordée aux cocontractants les plus faibles »79.
Les causes de la faiblesse sont, généralement, de deux ordres. Cette dernière peut être inhérente ou relative. La faiblesse inhérente est celle qui résulte d’un manque de connaissance
72 Articles 81 et suivants de la loi hypothécaire.
73 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 216. 74 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 219.
75 Selon H. Jacquemin, cette catégorie n’a pas lieu d’être car elle n’est pas encore assez aboutie. D’après lui « les
expressions utilisées pour désigner cette nouvelle catégorie ont une vertu pédagogique et descriptive dans la mesure où elles reformulent les objectifs poursuivis par les règles de forme. Ils ne sont toutefois pas définis de manière suffisamment précise, ce qui engendre des confusions avec les formes solennelles ou probatoires et ôte à la catégorie tout intérêt pratique » (H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel,
Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, pp. 283 et 284). Nous sommes du même avis que cet auteur. Aussi, cette catégorie à part entière a été créée uniquement par souci de commodité.
76 Sur la question, cf. par ex. : M.-P.NOËL, « La vente aux consommateurs. Tour d’horizon d’un contrat hors du
(droit) commun », in La vente, un contrat usuel très réglementé, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 151, n° 20.
77 Principalement en droit de la consommation.
78 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 17. 79 J.-L.AUBERT, « Le formalisme (Rapport de synthèse) », Rép. Defrénois, 2000, pp. 931 et s.
ou bien de l’état de développement mental d’une partie et, par conséquent, l’empêche de mesurer pleinement la portée de ses engagements. Quant à la faiblesse relative, elle est causée tantôt par la puissance économique du cocontractant tantôt par un état de besoin qui rend une partie vulnérable80. Dans plusieurs législations, le critère utilisé pour déterminer la partie faible et celle en position de supériorité est la fin à laquelle ces parties s’engagent81. Ainsi le
« consommateur » serait la partie qui nécessite une certaine protection tandis que le « professionnel » serait la personne qui mérite moins de protection et contre laquelle il convient de se protéger82. Nous pensons, avec M. Fontaine83, que cette approche ne doit pas être généralisée. En effet, il conviendrait d’apprécier concrètement la faiblesse d’une partie dans un rapport contractuel déterminé. Il arrive que partie faible et partie forte soient sur un pied d’égalité voire même que la première ait l’ascendant sur la deuxième84.
En ce qui concerne les manifestations du formalisme de protection, on retrouve généralement les mentions85, la signature et l’écrit. Du côté de ses objectifs, il convient de distinguer son objectif final et ses objectifs intermédiaires. L’objectif final est, nous le rappelons, de protéger la partie faible au contrat86. Pour ce qui est de la phase de formation du contrat, l’objectif intermédiaire est de garantir un consentement informé et réfléchi. Ainsi, on remarque que les formes de protection de la partie faible visent à informer cette dernière87 mais aussi à prévenir les fraudes ou les abus de son cocontractant88.
Enfin, sur le plan des sanctions89, des formes ressortissent tantôt au formalisme solennel tantôt au formalisme probatoire. Dans certains cas, ces formalités ne peuvent être classées dans aucune des deux catégories précitées car elles ne disposent d’aucune sanction spécifique90. H. Jacquemin estime que les formes pour lesquelles la jurisprudence applique la nullité prétorienne peuvent également être classées dans la catégorie du formalisme solennel91. La nullité résultant d’une inobservation du formalisme de protection doit être
80 M.FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels : rapport de synthèse,
Louvain-la-Neuve, Université catholique de Louvain, Faculté de droit, 1996, p. 2.
81 Fin professionnelle ou fin privée.
82 M.FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels : rapport de synthèse,
Louvain-la-Neuve, Université catholique de Louvain, Faculté de droit, 1996, p. 6.
83 M.FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels : rapport de synthèse,
Louvain-la-Neuve, Université catholique de Louvain, Faculté de droit, 1996, p. 6 et H.JACQUEMIN, Le formalisme
contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, pp. 77 à 82.
84 M.FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels : rapport de synthèse,
Louvain-la-Neuve, Université catholique de Louvain, Faculté de droit, 1996, p. 6 et H.JACQUEMIN, Le formalisme
contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, pp. 77 à 82.
85 Qui est une formalité dont la fonction est d’énoncer une information. Voy. H.JACQUEMIN, Le formalisme
contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 85.
86 Ce critère de « l’objectif final » est celui qui permet de distinguer les formes de protection de la partie faible
des autres formes. Voy. H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p.
18.
87 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 154. 88 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 173.
89 Tout au long de cette étude, nous limiterons notre propos aux sanctions civiles du formalisme de protection.
Cependant, il existe aussi des sanctions administratives et pénales.
90 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 271. 91 H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, pp. 261 et 262.
relative. Comme nous l’avons remarqué, ces règles protègent uniquement les intérêts de la partie faible et, partant, elle seule peut invoquer la nullité92. Aussi, le non-respect de la règle formelle ne doit-il pas avoir eu une influence sur le consentement de la partie faible afin de provoquer la nullité de l’acte juridique ? Ainsi, si la partie protégée ne parvient pas à démontrer que l’inobservation de la formalité l’a privé de donner son consentement en pleine connaissance de cause, il n’y a pas lieu de prononcer sa nullité93. En ce sens, P. Wéry remarque qu’ « il revient au juge du fond d’apprécier la gravité de l’atteinte portée aux intérêts de la partie faible que le législateur prend sous sa protection »94.
92 G.COUTURIER, « Les finalités et les sanctions du formalisme », Rép. Defrénois, 2000, p. 880 et s.
93 Sur la question, voy. not. H.JACQUEMIN, Le formalisme contractuel, Bruxelles, Éditions Larcier, 2010, p. 452. 94 P. WERY, « La nullité des contrats d’organisation de voyages et d’intermédiaire de voyages pour
méconnaissance des formalités légales », note sous Cass., 26 mai 2006, R.G.D.C., 2007, p. 481, n° 5. Cité dans F.ONCLIN, « Police administrative et formation de la vente : l’influence des législations de police
sur la validité de la vente immobilière », in La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Larcier, 2015, p 80.
II.- L
A REMISE EN CAUSE DU CARACTÈRE CONSENSUEL DE LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIÈRECette deuxième partie est consacrée à la formation de la vente immobilière et elle constituera le cœur de notre travail. Avant de commencer, il convient de préciser que notre étude n’a pas vocation à l’exhaustivité. Notre propos se limitera à la vente de biens immobiliers bâtis95 ou non bâtis96 entre particuliers. Dans un premier chapitre, nous exposerons l’approche traditionnelle en ce qui concerne la conclusion du contrat de vente immobilière. Dans un deuxième chapitre, nous confronterons, par l’analyse de quelques décisions jurisprudentielles, cette approche classique à une approche « innovante »97 qui semble remettre indirectement et même parfois directement en cause la formation consensuelle de la vente immobilière.
F. L’APPROCHE TRADITIONNELLE
La vente, nous le rappelons, qu’elle porte sur un meuble ou un immeuble, est un contrat consensuel. En d’autres termes, sous réserve de dispositions spécifiques98, aucune exigence de forme n’est requise afin de conclure valablement un contrat de vente immobilière. Un rencontre des volontés sur ses éléments constitutifs, à savoir la chose et le prix, suffit à parfaire celle-ci99. Toutefois, afin d’assurer son efficacité, elle est soumise à un formalisme probatoire et de publicité100. En vertu de l’article 1341 du Code civil, un écrit (l’instrumentum) est exigé afin de prouver les accords dont la valeur est supérieure à 375 euros. Aussi, le contrat sera inopposable aux tiers à partir de la transcription de l’acte
95 Ainsi, ne seront pas examinées les ventes d’immeubles à bâtir ou en voie de construction. Ces biens font partie
du champ d’application d’une législation spécifique : La loi du 9 juillet 1971, mieux connue sous le nom de « Loi Breyne ». Cette loi protectrice est une belle illustration du formalisme de protection évoqué dans la première partie de notre travail.
96 Nous envisageons ici l’hypothèse de la vente d’un terrain.
97 Nous empruntons cette expression à B. Kohl et F. Onclin. Voy. B.KOHL ET F.ONCLIN, « La formation de la
vente immobilière - Questions d’actualité », in L’acquisition, l’agrandissement et la location d’un bien
immobilier, Limal, Anthémis, 2018, p. 15.
98 Par exemple la « Loi Breyne » que nous avons déjà évoquée supra.
99 B.KOHL ET F.ONCLIN, « La formation de la vente immobilière - Questions d’actualité », in L’acquisition,
l’agrandissement et la location d’un bien immobilier, Limal, Anthémis, 2018, pp. 8 et 9.
100 L. COLLON, « Les dangers de l’offre d’achat et de la promesse de vente », in Le compromis de vente,
juridique constatant la vente à la conservation des hypothèques101. L’inobservation de ces règles de forme n’a aucune incidence sur la validité même de l’engagement (le negotium)102.
Ainsi que le relève T. Starosselets, le Code civil ne règlemente pas le processus d’échange des consentements103. Cependant, les choses sont sur le point d’évoluer. En effet, un avant-projet de loi de réforme du droit des obligations, s’inspirant largement du nouveau droit français des obligations104, a été approuvé par le Conseil des ministres le 30 mars 2018105. Cet avant-projet tiendra compte du processus dynamique de la formation du contrat (offre, acceptation, devoirs d’information…). Dans l’attente de l’aboutissement du processus législatif, il convient de se référer aux règles qui ont été élaborées depuis quelques décennies par la doctrine et la jurisprudence. Celles-ci enseignent, traditionnellement, que la rencontre des volontés, et par conséquent la formation du contrat, se réalise au moment durant lequel une acceptation faite en temps utile et inconditionnelle est (ou aurait pu être raisonnablement106) portée à la connaissance de l’émetteur d’une offre ferme, précise et préalablement extériorisée107.
À présent, nous allons analyser le régime de l’offre et de l’acceptation ainsi que quelques-unes de ses particularités en matière de vente immobilière.
101Article 1er de la loi hypothécaire.
102 Mons, 26 mai 2010, Rev. not., 2010, p. 650.
103 T.STAROSSELETS, « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le processus de
formation du contrat, coll. Commission Université-palais, vol. 72, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 9.
104 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations, J.O., 11 février 2016, disponible sur www.legifrance.gouv.fr.
105 Avant-projet de loi portant création d’un Code civil et y insérant un Livre 5 : “Les obligations”, disponible
sur https://justice.belgium.be/sites/default/files/memorie_van_toelichting_verbintenissenrecht.pdf.
106 En vertu de la théorie de la réception selon laquelle le contrat se forme dès que l’offrant a eu la possibilité de
prendre connaissance de l’acceptation. Cette théorie est consacrée en droit belge. Voy. Cass., 16 juin 1960,
R.C.J.B., 1962, p. 301 ; Cass., 22 octobre 1976, Pas., 1977, I, p. 229 ; Cass., 25 mai 1990, Pas., 1990, I, p.1087 ;
Cass., 19 juin 1990, Pas., 1990, I, p. 1182.
107 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp.145 à 193 ; C. DELFORGE, « L’offre de contracter et la formation du contrat (1e partie) », R.G.D.C., 2004, pp. 550 à 561 ; C. DELFORGE, « L’offre de contracter et la formation du contrat (2e partie) », R.G.D.C., 2005, pp. 5 à 22 ; L.
COLLON, « Les dangers de l’offre d’achat et de la promesse de vente », in Le compromis de vente, Anthemis,
Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 10 et 11 ; J.FONTEYN, « Questions de droit civil relatives à la formation du contrat de vente », in La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Larcier, 2015, pp. 19 à 26.
1) L’offre et l’acceptation
a) L’offre
1. Définition
Tout d’abord, il convient de définir cette notion. Pour reprendre les termes de M. Vanwijck-Alexandre, l’offre peut être définie comme « une proposition ferme et définitive qui contient tous les éléments essentiels à la conclusion du contrat, de sorte que celui-ci est formé par la simple acceptation de l’autre partie »108.
2. Les caractéristiques de l’offre
Pour produire des effets en droit, l’offre doit être ferme, précise et extériorisée109.
a. Fermeté
L’offre doit être traduite par une volonté définitive de se lier juridiquement. En d’autres termes, « une proposition de contracter ne constitue une offre que si son auteur a d’ores et déjà la volonté d’être lié en cas d’acceptation »110. Ainsi, une offre faite « sous réserve de confirmation » ne peut être valable. La tâche d’apprécier l’existence ou la portée d’une manifestation de volonté appartient au juge111. Ce dernier ne sera pas lié par le sens
108 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 145 et 146.
109 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 147 à 166 ; T. STAROSSELETS, « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le
processus de formation du contrat, coll. Commission Université-palais, vol. 72, Bruxelles, Larcier, 2004,
pp. 11 à 24 ; C.DELFORGE, « L’offre de contracter et la formation du contrat (1e partie) », R.G.D.C., 2004, pp. 552 à 557 ; J.FONTEYN, « Questions de droit civil relatives à la formation du contrat de vente »,
in La vente immobilière, aujourd’hui et demain, Bruxelles, Larcier, 2015, pp. 21 à 24.
110 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 147.
111 T.STAROSSELETS, « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le processus de
formation du contrat, coll. Commission Université-palais, vol. 72, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 13 ; Cass.,
littéral des termes que l’offre renferme mais devra rechercher la volonté réelle des parties112. Son pouvoir d’appréciation est toutefois limité par le respect de la foi due aux actes113.
b. Précision
Une proposition ne sera qualifiée d’offre que si elle est complète et précise, c’est-à-dire si elle contient au moins les éléments objectivement essentiels du contrat à conclure114. En matière de vente immobilière, ces éléments sont, comme l’indique l’article 1583 du Code civil, la chose et le prix115. Traditionnellement, on distingue trois types d’éléments : les
éléments objectivement essentiels, les éléments subjectivement essentiels ou « substantiels » et les éléments accessoires116. De nos jours, il est rare que les parties se contentent d’un simple accord sur la chose et le prix. Elles souhaitent, au contraire, s’accorder sur toute une série d’autres éléments supplémentaires qui revêtent une importance particulière à leurs yeux. Les parties peuvent ainsi essentialiser des éléments accessoires117, tels que l’occupation du bien, le statut urbanistique, le paiement d’un acompte etc. À condition que leur importance ait été mentionnée dans la sphère précontractuelle, ils deviennent alors des éléments substantiels118 et la vente ne deviendra parfaite qu’après un accord définitif sur ces points119. Par contre, si avant la conclusion du contrat une partie omet d’informer son cocontractant de l’existence d’un élément déterminant à ses yeux, ce dernier sera qualifié d’accessoire, n’empêchera pas la convention de naître et son sort dépendra du droit commun ou des usages120. Précisons que même si une offre incomplète121 est acceptée, elle pourra donner
112 Article 1156 du Code civil.
113 T.STAROSSELETS, « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le processus de
formation du contrat, coll. Commission Université-palais, vol. 72, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 13
114 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 157 ; T. STAROSSELETS, « Offre et acceptation : principes et quelques questions spéciales », in Le processus de
formation du contrat, coll. Commission Université-palais, vol. 72, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 18.
115 Cass., 9 janvier 1975, Pas., I, 1975, p. 482 ; Gand, 18 juin 2003, NJW, 2004, p. 311, note F.BRULOOT.Dans
cette affaire, l’identification du bien n’était pas décrite de manière suffisante. La Cour a donc jugé qu’à défaut d’accord sur la chose, la vente n’avait pas été valablement conclue.
116 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 157 et 158.
117 C’est-à-dire, autre que la chose et le prix, et qui n’a pas été évoqué par les parties lors des pourparlers
précédant la conclusion du contrat.
118 Aussi appelé élément subjectivement essentiel.
119 M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat : aspects
juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 163 ; Liège, 21 février 1995, J.L.M.B., 1995, p. 1253.
120 En vertu de l’article 1135 du Code civil, « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». Voy. M.VANWIJCK-ALEXANDRE ET A.MAHY-LECLERCQ, « Le processus de la formation du contrat :
aspects juridiques », in La négociation immobilière : l’apport du notariat, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 158 et 163.
