Le principe d’exclusivité en droit d’auteur
ou la recherche d’un équilibre entre les intérêts de l’auteur et
ceux de la société
Mémoire
Maîtrise en droit
Solène Le Thiec
Université Laval
Québec, Canada
Maître en droit (LL.M.)
et
Université de Paris-Sud
Orsay, France
Master (M.)
© Solène Le Thiec, 2018Résumé
Depuis sa création, le droit d’auteur est conçu comme un droit d’équilibre. Initialement mis en œuvre pour mettre fin au fonctionnement arbitraire des privilèges accordés sous l’Ancien Régime, il corrobore les idéaux de liberté diffusés pendant la Révolution française. À l’origine, ce droit a été conçu comme un moyen pour atteindre des objectifs d’instruction publique, permettant ainsi une large diffusion de la connaissance au sein de la société. Cependant il fut rapidement instrumentalisé au fil des années et des réformes législatives pour devenir un outil économique servant principalement les intérêts du secteur de l’industrie culturelle.
Cette étude permettra alors de mettre en avant le fait que le point d’équilibre recherché par la mise en œuvre des mécanismes de droit d’auteur fluctue. Depuis sa création, les intérêts des auteurs, du public ou des exploitants sont alternativement défendus par les législateurs, la doctrine ou les juges. Les nombreuses réformes législatives permettent de constater que les législateurs tentent d’adapter les mécanismes du droit d’auteur au développement de la société numérique et du web, ainsi qu’aux nouvelles revendications émanant de la société civile réclamant un accès généralisé à la culture et au savoir. Le champ d’exclusivité du droit d’auteur, qui constitue alors le socle, le point de départ de ce droit, constituera notre principal objet d’étude. Les analyses porteront principalement sur les textes juridiques, doctrinaux, ainsi que sur les décisions de justice pour tenter d’analyser comment la notion d’équilibre au sein du droit d’auteur a évolué en fonction des époques et des révolutions technologiques. L’objectif principal est de tenter de déterminer si le principe d’exclusivité du droit d’auteur permet d’assurer un équilibre entre les intérêts de l’auteur et ceux de la société.
Table des matières
Résumé ... ii
Table des matières ... iii
Remerciements ... v
Introduction ... 1
I. Naissance et mises en œuvre du droit d’auteur : l’exclusivité comme point d’équilibre des intérêts ... 9
A. Les fondements philosophiques du droit d’auteur : un droit exclusif répondant à des idéologies socialement ancrées ... 9
1. Le droit d’auteur, droit naturel : la création comme prolongement du créateur 10 a. L’acquisition du droit justifiée par le travail de l’auteur ... 10
b. L’acquisition du droit justifiée par la protection de la personne de l’auteur 13 2. Le droit d’auteur, droit utilitaire : la création au service de la société ... 16
a. Le droit d’auteur comme incitatif à la création ... 17
b. Le droit d’auteur comme moyen d’assurer un accès généralisé à la culture 19 B. La concrétisation du droit d’auteur dans la législation nationale : les variations du champ d’exclusivité ... 23
1. L’imposition progressive de la prédominance de la protection des intérêts de l’auteur à travers l’extension du champ d’exclusivité... 24
a. De 1791 à 1957, entre considérations de l’intérêt du public et construction d’une législation centrée sur la personne de l’auteur ... 24
b. De 1957 à aujourd’hui : entre protection des intérêts de l’auteur et des intérêts des investisseurs ... 30
2. Le retour de la prise en considération des intérêts du public ... 33
a. La multiplication des exceptions : l’influence du législateur européen ... 34
b. L’introduction de la balance des intérêts : le droit d’auteur face aux autres droits fondamentaux ... 38
II. Les nécessaires évolutions du droit d’auteur : la recherche d’un équilibre perdu .. 41
A. L’adaptation par la société civile des systèmes existants, un moyen de revaloriser les intérêts du public ... 41
1. Culture libre et licences libres : une appropriation du droit d’auteur pour garantir l’accès aux contenus culturels... 41
a. L’apparition des licences libres destinées aux logiciels ... 42
b. La démocratisation de ces types de licence aux œuvres des Beaux-Arts ... 48
2. Le droit d’auteur et le monde de la recherche : le cas des archives ouvertes . 54 a. Un outil au service du partage de la connaissance ... 54
b. Les apports de la Loi pour une République Numérique du 7 Octobre 2016 61
B. Le rôle de l’État dans l’imposition de mécanismes prenant en compte les intérêts
du public ... 64
1. Les licences légales obligatoires : une perte de liberté́ du titulaire du droit au bénéfice de l’accès au contenu culturel ... 64
a. Une mise en œuvre des licences légales pour des sujets spécifiques ... 65
b. Le projet de création d’une « licence globale » ... 69
2. La réforme du domaine public : un sujet brûlant et largement discuté ... 75
a. L’instauration d’un domaine public payant ... 75
b. Les controverses relatives à la création du domaine public commun ou informationnel ... 81
Conclusion ... 86
Remerciements
Je tiens à remercier mes directeurs de recherche les Professeurs Sophie Verville et Jean Lapousterle pour leurs précieux conseils et leur soutien.
Mes remerciements vont également à la Professeure Alexandra Bensamoun, pour m’avoir donné la chance d’intégrer ce double diplôme, enrichissant tant sur le point de vue intellectuel que personnel.
Enfin, je tiens à remercier toutes les personnes qui composent mon quotidien et qui ont fait celle que je suis aujourd’hui.
Introduction
« Some say you cannot have too much of a good thing. That is not quite true. There are some things that are good things, which means we are better off with them than without them. But for some of these good things, more is not necessarily better. For these good things, there can be too much of a good thing1. ».
Ce sont en ces termes que le professeur Lawrence Lessig s’exprime à propos de la propriété intellectuelle. Dans les premières pages de son article « Law regulating code regulating law », le professeur affirme qu’il est indispensable de doter la société de droits de propriété intellectuelle, mais que la protection ne doit pas devenir excessive. Ainsi, les législateurs doivent trouver un équilibre, une balance des intérêts entre ceux de l’auteur et ceux de la société à avoir accès aux œuvres, lorsqu’ils légifèrent relativement à ces droits2. Mais la notion d’équilibre reste subjective. Dans cette étude, l’équilibre sera
entendu comme étant un point où le degré de protection permettra aux auteurs de garder un certain contrôle sur leurs œuvres ainsi que d’être rémunéré pour leur activité créative sans que les dispositions juridiques qui garantissent cette protection de l’auteur n’aient pour conséquence d’empêcher la société, le public, à avoir accès aux créations intellectuelles. Ainsi, l’équilibre serait le point où les intérêts de l’auteur et ceux de la société ne se nuisent plus mutuellement, mais où ils coexistent, en harmonie. Nous verrons d’ailleurs à plusieurs reprises que les intérêts des auteurs et ceux du public se recoupent souvent. L’équilibre aurait alors pour caractéristique d’assurer les conditions nécessaires à la vie de l’auteur, de garantir ses intérêts privés, tout en prenant en compte des considérations d’intérêt général et de diffusion du savoir, de la culture.
Dès sa création, après la Révolution française, le droit d’auteur a été conçu comme un droit exclusif3. Un droit exclusif se définit comme étant un droit qui exclut. Le
caractère exclusif « se dit de ce qui écarte la jouissance d’un droit toute autre personne
1 Lawrence Lessig, « Law regulating code regulating law » (2003) 35:1 Loyola University of Chicago Law Journal 1-14.
2 Ibid à la p 2.
3 Sur ce point, voir le décret du 19 – 24 juillet 1793 (concernant les œuvres littéraires, musicales et artistiques) qui consacre l’existence d’un droit d’auteur exclusif conférant un droit de propriété au titulaire ; voir également les articles 2 bis, 3, 8, 9.1, 11 et s. de la Convention de Berne de 1886 ; voir également les articles 4bis et 5 de la Convention de Genève de 1952 ; voir également l’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle qui fait état d’un « droit de propriété incorporelle exclusif.
que le titulaire4. ». Ce droit permet alors à son titulaire d’interdire l’utilisation d’une
œuvre, ou tout du moins, de la contrôler. Le professeur André Lucas compare le droit d’auteur à une arme confiée aux auteurs, qui les place alors dans une position de force5.
Il leur permettrait de négocier les termes de la licence ou de la cession car eux seuls sont les titulaires originaires de ce droit.
Mais les usages dans le milieu artistique ont évolué. L’élargissement du marché culturel, l’augmentation du rôle joué par les différents médiateurs culturels (à l’instar des producteurs dans le monde de l’audiovisuel) ont modifié les rapports de force et les raisons d’être du droit d’auteur. Alors qu’il avait été conçu comme un outil pour favoriser le développement et l’accès à la culture, conformément aux idées des Philosophes des Lumières, il est devenu un simple outil de politique économique, dont la fonction serait de « réguler le marché »6. La puissance économique des industries culturelles a
transformé le droit exclusif conféré par le droit d’auteur en un « droit de ne pas signer »7,
tant leur pouvoir de négociation est réduit à peau de chagrin. Ainsi, l’expression « droit d’auteur » deviendrait trompeuse car, dans la majorité des cas, celui qui exercera le droit d’auteur sera un titulaire secondaire, qui ne sera pas le créateur. Certes le droit naît toujours sur la tête de l’auteur mais ce dernier, s’il veut exploiter son œuvre, se verra contraint de le céder, sans pouvoir réellement négocier les termes de la cession ou de la licence accordée. En effet, le système culturel, tel qu’il est conçu aujourd’hui, offre un rôle prépondérant aux intermédiaires (tels que les producteurs ou les diffuseurs par exemple). Si l’auteur souhaite exploiter son œuvre, il sera alors quasiment contraint de céder ses droits, sans pouvoir négocier les termes de sa rémunération8. Le droit d’auteur,
ainsi cédé, ne sera plus exercé par l’auteur mais par le cessionnaire, qui est souvent l’éditeur dans le milieu littéraire, le producteur dans le milieu musical ou cinématographique.
Face à ce constat, les consommateurs de biens culturels, pour accéder à des œuvres, se trouvent dans l’obligation de payer des frais relatifs aux droits d’auteur, mais dont une grande partie ne reviendra pas au créateur. Par exemple, au Canada, dans le
4 Gérard Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd, Paris, PUF, 2014.
5 André Lucas, Henri-Jacques Lucas et Agnès Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et
artistique, 4. éd, Paris, LexisNexis, 2012 à la p 21.
6 Michel Vivant, « Le contenu du droit d’auteur » dans Isabelle de Lamberterie, Le droit d’auteur
aujourd’hui, Paris, Édition du CNRS, 1991 à la p 81.
7 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 50.
milieu de l’édition littéraire, il est d’usage que l’écrivain touche seulement dix pourcents du prix de vente unitaire d’un ouvrage. Ce pourcentage pourra augmenter si les ventes atteignent un certain seuil. En France, la situation est similaire. Les écrivains peuvent toucher entre cinq et quinze pourcents du prix de vente d’un ouvrage, selon leur notoriété et le nombre de vente réalisées. Le droit d’auteur est alors perçu comme étant le générateur d’un impôt illégitime, profitant davantage aux titulaires secondaires des droits plutôt qu’au créateur lui-même.
Ce phénomène de perte de légitimité est accentué par un événement corolaire à celui précédemment décrit. En effet, au même moment que l’auteur se voyait dépouillé de son droit, en étant contraint de le céder dans de véritables contrats d’adhésion9, le
champ de protection conféré par le droit d’auteur se voyait élargi dans le temps, ainsi que dans l’espace.
Tout d’abord, le champ du droit exclusif s’est élargi dans le temps10. En effet, en
France, la durée de protection du droit d’auteur a été initialement fixée à cinq ans après le mort de l’auteur11. Elle a été rapidement étendue à dix ans12. Depuis le XIXe siècle, la
durée de protection n’a cessé d’augmenter, passant de cinquante ans après la mort de l’auteur13, à soixante-dix ans, à la suite d’une harmonisation vers le haut au niveau
européen14. La durée de protection conférée par le droit d’auteur est alors passée de cinq
ans après la mort de l’auteur à soixante-dix ans. Cette extension considérable ne fait pas l’unanimité et de nombreux débats ont surgi face à ce phénomène, notamment au sein de la doctrine américaine, recherchant ainsi quel serait le « juste délai de protection »15.
Ensuite, le développement exponentiel d’Internet et sa démocratisation ont également conduit à un élargissement du champ de la protection dans l’espace. Internet, puis le Web qui s’est développé dans les années quatre-vingt-dix, ont été conçus comme des espaces de liberté, des endroits virtuels dans lesquels les internautes seraient libérés de toute réglementation. Cependant, l’activité normative et régulatrice du droit a aussi
9 Ibid.
10 Christophe Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information : approche de droit comparé, coll Le droit des affaires Propriété intellectuelle, n°25, Paris, Litec, 2004 à la p 220.
11 Décret du 13-19 janvier 1791.
12 Décrets du 30 août 1792 et du 19 – 24 juillet 1793.
13 Loi 14 juillet 1866 et repris par l’article 7(1) de la Convention de Berne de 1886.
14 Directive du 29 octobre 1993 relative à l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins, transposée par la loi du 27 mars 1997.
atteint la sphère virtuelle. Cette réglementation des activités sur Internet est devenue nécessaire car les frontières entre la vie réelle et le monde virtuel se brouillent (on peut accomplir des actes sur Internet qui auront des impacts dans notre vie réelle, comme l’achat d’un produit quelconque, que nous recevrons ensuite à notre domicile). La consommation de biens culturels en ligne est devenue monnaie courante. Les difficultés du droit d’auteur à s’imposer dans le monde virtuel sont indéniables et nos systèmes de droit centralisés traditionnels qui ont besoin d’un point d’attache pour être efficace, éprouvent des difficultés à évoluer dans le milieu décentralisé qu’est Internet. Ainsi, les détenteurs du droit d’auteur, face aux augmentations de consommation de biens culturels en ligne, ont fait pression pour que de nouveaux moyens de détection d’utilisations frauduleuses soient mis en place. Des mesures techniques sont alors créées pour empêcher la consommation illicite de biens culturels sur Internet, mais les internautes déjoueront facilement ces verrous techniques. Les législateurs français ont donc adopté des régimes de protection juridique des mesures techniques qui visent elles-mêmes à assurer la protection juridique des œuvres. Les couches de protection se superposent, sans réelle effectivité. Ainsi, le champ de protection conféré par le droit d’auteur s’est considérablement élargi dans l’espace car il confère aujourd’hui une protection des œuvres sur Internet, ainsi qu’une protection des mécanismes qui ont vocation à protéger les œuvres.
C’est dans la continuité de ce double constat d’élargissement du champ du droit exclusif, et du possible changement de philosophie dans la conception de droit d’auteur qui apparait en filigrane, que cette étude s’inscrit.
Pour réaliser cette étude, nous allons nous placer du point de vue de la doctrine sociale du droit d’auteur, un courant qui n’est pas dominant au sein de la doctrine française16. Selon les auteurs appartenant à ce courant, le droit d’auteur doit être construit
comme un « compromis social »17, il doit résulter d’un équilibre entre les intérêts de
l’auteur et ceux de la société18. En effet, le créateur fait partie d’une société, il ne crée pas
isolé de tous, il s’inspire du monde qui l’entoure. La société étant un élément d’inspiration de l’auteur, cette dernière doit pouvoir bénéficier des fruits du travail du créateur.
16 Charles Masson, « Le projet Jean Zay : le droit d’auteur fondé sur un contrat social » [2010] 4 Comm com électr 2.
17 Florent Latrive, Du bon usage de la piraterie, Paris, La Découverte, 2007 à la p 47.
18 Charles-Augustin Renouard, Traité des droits d’auteurs, dans la littérature, les sciences et les
L’auteur est alors débiteur d’une « dette sociale »19, et cette dernière pourrait être payée
lorsque l’auteur mettra son œuvre à la disposition du public. La mise à disposition des œuvres au public permettra à l’auteur d’acquérir une certaine notoriété, qui entrainera une rémunération de l’auteur pour son travail. Selon cette approche, le droit d’auteur n’est pas conçu comme étant une incitation à la création dans un but purement économique, mais comme un outil permettant d’instaurer un équilibre entre les intérêts de l’auteur et ceux de la société. Le droit d’auteur est alors perçu comme étant un outil de politique culturelle et non comme un outil d’incitation économique.
Cette prise de position constitue le principal intérêt de la recherche. Elle permet de se placer d’un point de vue différent, d’une conception minoritaire du droit d’auteur pour constater si, à partir de cette prémices, il est possible d’observer une évolution des intérêts des auteurs et de la société et de l’équilibre que les législateurs tentent d’instaurer. Ainsi, nous allons réaliser un retour aux sources du droit d’auteur pour essayer de comprendre si un décalage entre les philosophies qui sous-tendent ce droit et son application contemporaine s’est opéré, provoquant ainsi un élargissement excessif du champ de l’exclusivité.
Le droit d’auteur traverse, depuis quelques années, une véritable crise de légitimité20. Cette dernière se manifeste notamment à travers le comportement des
internautes qui consomment des biens culturels de façon illicite. L’augmentation du nombre de téléchargement illégaux et du visionnage d’œuvre en streaming en sont de bons exemples. Les internautes sont de plus en plus réticents à l’idée de payer pour avoir accès à du contenu culturel21. Même si ce phénomène semble aujourd’hui contrebalancé
par la montée en puissance des plateformes de streaming légales, comme Netflix par exemple, d’autres mouvements alternatifs défendant une vision singulière de la propriété littéraire et artistique ont vu le jour. Ces mouvements se revendiquant de la « Culture libre » utilisent le droit exclusif conféré par le droit d’auteur pour empêcher d’interdire l’accès aux œuvres. Ils prônent un accès généralisé à la culture à travers la diffusion d’œuvres, notamment sur Internet. De nombreuses licences libres ont vu le jour ces dernières années. Une des plus utilisée est la Licence Creative Commons22. Cette dernière
19 Ibid.
20 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 48. 21 Ibid.
est composée de six éléments permettant de créer une licence originale applicable à une œuvre. L’auteur peut par exemple décider d’autoriser l’utilisation de l’œuvre, mais l’utilisateur doit s’assurer d’attribuer l’œuvre à son auteur, de ne pas la modifier et ne doit pas en faire un usage commercial. Ainsi, tout le monde peut avoir accès à l’œuvre mais les conditions d’utilisation et surtout de réutilisation de l’œuvre sont contrôlées. L’auteur ne peut pas décider qui pourra utiliser l’œuvre mais il peut décider des conditions dans lesquelles l’utilisation aura lieu. Cette alternative au droit d’interdire l’utilisation simple de l’œuvre permet de garantir un plus grand accès au contenu culturel, tout en conservant son droit d’auteur.
À travers tous ces éléments, apparait le souci de voir mettre en œuvre un droit d’auteur équilibré. Les recherches aboutiront donc à une analyse des mécanismes juridiques et des dispositions législatives pour tenter de déterminer si un certain équilibre entre les intérêts des différentes parties a été atteint, et si non, quels intérêts ont été privilégiés par le législateur. Pour ce faire, les analyses vont porter sur la conception idéologique du droit d’auteur, jusqu’à sa mise en œuvre actuelle. Le but recherché est ici d’essayer de comprendre pourquoi le droit d’auteur a été créé, pour tenter de mieux comprendre les écueils dont il est victime23. Le but est d’analyser les raisons de la création
de ce droit pour mieux comprendre son évolution.
Pour mener à bien cette étude, il apparait alors nécessaire, dans un premier temps, de revenir aux fondements idéologiques du droit d’auteur. Ce retour aux raisons d’être de ce droit permettra de constater si oui ou non les philosophies qui sous-tendent l’existence du droit d’auteur ont changé depuis sa création. Pour se faire, l’étude de textes philosophiques relatifs aux différents courants de pensées présents dans le domaine du droit d’auteur apparait indispensable. Les comparaisons des différents courants de pensées permettront alors de comprendre les différentes législations relatives au droit d’auteur qui peuvent exister à travers le monde, et les raisons de leur mise en œuvre. Ensuite, nous rechercherons au sein des textes de lois, des réformes, si des indices relatifs au bouleversement de l’équilibre initialement instauré peuvent être mis en lumière. Enfin, nous analyserons les solutions qui ont été mises en œuvre pour tenter de retrouver un certain équilibre dans l’application de ce droit.
23 Voir également sur ce point : Valérie-Laure Benabou, « Puiser à la source du droit d’auteur » [2002] 192 RIDA 3-109.
Au cours de cette étude, il conviendra de déterminer si le droit d’auteur, ayant été conçu initialement comme un compromis social, a vu son équilibre être bouleversé par les différentes réformes législatives qui ont, dans la majorité des cas, conduit à un élargissement du champ de protection conféré par le droit d’auteur. L’équilibre recherché entre les intérêts de l’auteur et ceux de la société passe par la délimitation du champ de l’exclusivité accordé par ce droit. Plus le champ de l’exclusivité sera grand, plus les intérêts de l’auteur seront conservés (ou ceux de l’exploitant si le droit a été cédé), au détriment de ceux de la société à avoir accès à l’œuvre. L’équilibre initialement instauré aurait donc été rompu, au gré des réformes ayant pour but d’élargir le champ de l’exclusivité, au bénéfice des titulaires du droit d’auteur. Ce déséquilibre aurait ainsi provoqué une véritable perte de légitimité de ce droit au regard des utilisateurs, des consommateurs de biens culturels.
C’est dans cette perspective qu’il convient de déterminer si le principe d’exclusivité du droit d’auteur, tel qu’il existe aujourd’hui, permet d’assurer un équilibre entre les intérêts de l’auteur et ceux de la société.
Dans un premier temps, nous étudierons la naissance et les premières mises en œuvre du droit d’auteur (I). Cette première partie débutera par l’étude des différentes justifications philosophiques du droit d’auteur puis se poursuivra par l’implémentation de ces philosophies au cœur même des textes législatifs. Le but est ici de chercher si l’idée d’équilibre dans la création de ce droit était initialement présente dans l’esprit des textes de loi, mais aussi dans l’esprit des penseurs de l’époque. Revenir aux justifications du droit d’auteur apparait primordial pour mieux comprendre et analyser les difficultés qu’il traverse aujourd’hui.
Dans un second temps, l’étude portera sur les évolutions du droit d’auteur (II). Il s’agira alors de mettre en lumière les différentes tentatives qui ont vu le jour lors des dernières années pour tenter de rétablir un équilibre dans l’application du droit d’auteur. Ces réactions face au durcissement du droit sont notamment apparues dans la société civile, avec la création du mouvement de la culture libre. Nous étudierons alors les nouveaux mécanismes juridiques qui permettent une meilleure diffusion du contenu culturel, tout en respectant le principe du droit exclusif, mais en détournant son utilisation. L’exclusivité ne sera plus utilisée pour interdire, mais pour garantir l’autorisation. L’État
jouera également un rôle important dans la mise en place de nouveaux mécanismes élargissant les possibilités d’accès aux œuvres de l’esprit.
I. Naissance et mises en œuvre du droit d’auteur : l’exclusivité comme point d’équilibre des intérêts
La majorité des ouvrages consacrés au droit d’auteur français éludent la question des justifications de ce dernier. Considéré comme un droit acquis et nécessaire pour les auteurs, il est rarement fait référence aux idées qui sous-tendent sa création. En ces temps rudes pour les défenseurs de ce droit, il apparait néanmoins important de rappeler les justifications qui ont menées à sa création (A). Comme la plupart des mécanismes de droit en vigueur, la création du droit exclusif accordé aux auteurs résultait d’un réel besoin. Tout d’abord présent dans des théories philosophiques, souvent rattachées au concept de propriété, le droit d’auteur s’est ensuite concrétisé dans les législations nationales (B). Évoluant avec son temps, les justifications préalablement invoquées, peuvent aujourd’hui recouvrir des réalités différentes.
A. Les fondements philosophiques du droit d’auteur : un droit exclusif répondant à des idéologies socialement ancrées
Les prémices du droit d’auteur datent du XVIIIe siècle, notamment grâce aux idées
largement diffusées des Philosophes des Lumières qui ont sensibilisé à l’importance d’éclairer les esprits par la diffusion du savoir et de la connaissance. À cette époque, comme c’est le cas aujourd’hui, différentes justifications pour instaurer un droit aux auteurs ont été avancées. Une première approche consistait à reconnaitre un droit naturel aux auteurs (1). La propriété exclusive qui leur est accordée est directement liée à leur personne, à leur individualité. La seconde approche, d’influence plus utilitariste et moins naturaliste, justifie le droit d’auteur par le service que le créateur rend à la société en exerçant son art (2). Le droit exclusif est alors justifié par son utilité. Ces deux approches idéologiquement distinctes, pourront conduire à une mise en œuvre différente du droit d’auteur.
1. Le droit d’auteur, droit naturel : la création comme prolongement du créateur
Cette approche, dite de droit naturel, adopte comme point de départ le lien indéfectible, ombilical, qui existe entre l’œuvre et son créateur. Le législateur ne ferait que consacrer un droit préalablement existant. Cependant, il existe des nuances à apporter au sein même de ce courant de pensée appliqué au droit d’auteur. Le philosophe John Locke, grand penseur du XVIIe siècle, travaillant notamment sur le concept de propriété,
justifie l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle en faisant référence au travail fourni par l’auteur (a). C’est parce que l’auteur a fourni un travail pour créer son œuvre qu’il détient un droit de propriété sur elle. Contrairement à cette vision laborieuse du droit d’auteur, d’autres penseurs le justifient par la continuité qui existe entre la personne même de l’auteur et son œuvre (b).
a. L’acquisition du droit justifiée par le travail de l’auteur
La qualification de droit de propriété intellectuelle ne peut porter à confusion ; le droit d’auteur est effectivement considéré comme étant un droit de propriété. Quand bien même certains auteurs réfutent cette qualification (comme par exemple Renouard qui estime qu’accorder un droit de propriété à l’auteur l’avantagerait trop, et créerait ainsi un déséquilibre en faveur de ce dernier24) nous sommes forcés d’admettre que le système
juridique entourant le droit d’auteur conçoit ce dernier comme un droit de propriété. De plus, cette vision est consacrée par la loi25 et partagée par une partie de la doctrine26, mais
la majorité des auteurs s’accorde pour affirmer qu’il s’agit d’un type de propriété bien particulier27. Certains évoquent même la qualification de copropriété28. Il apparait donc
24 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 28.
25 Dans un premier temps par les Décrets de 1791 et de 1793 puis par l’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que : « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. ».
26 Caron, supra note 8 à la p 10.
27 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5, sect 26; Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, Droit
d’auteur, 3e éd, coll Précis Droit privé, Paris, Dalloz, 2016, sect 32; Pierre-Yves Gautier, Propriété
littéraire et artistique, 10e éd, Paris, PUF, 2017, sect 16.
28 Latrive, supra note 17 à la p 16. : « Dès l’origine la « propriété intellectuelle » s’affirme ainsi comme une sorte de copropriété, appartenant tout à la fois à son créateur et au public auquel elle est destinée, une dualité qui impose de penser d’une manière spécifique les droits qui y sont attachés. ».
cohérent de chercher des justifications du droit d’auteur au sein des écrits philosophiques relatifs au droit de propriété.
Le philosophe John Locke appréhende la notion de propriété à travers celle de l’individualité et des communs. Quand bien même Locke ne pensait probablement pas spécifiquement à la propriété intellectuelle lorsqu’il a rédigé ses écrits29, les réflexions
menées sont transposables à notre objet d’étude.
Selon John Locke, dans l’état de nature, chacun est propriétaire uniquement de sa propre personne30, et les biens qui entourent les individus sont définis sous l’appellation
de « communs »31. Deux visions des communs se font face. Une première acception dite
de communauté négative considère que les communs n’appartiennent à personne32.
Chacun est alors libre de se les approprier. Chaque individu peut saisir des biens qui sont dans les communs pour leur appliquer un droit de propriété privée, un droit exclusif de possession. Les autres membres de la communauté seront alors privés de l’utilisation de ce bien.
Ce n’est pas selon cette vision de la communauté que Locke va construire son raisonnement. Sa théorie de l’appropriation par le travail est fondée sur le principe qu’il existe une communauté positive, où le tout appartient à chaque individu33. De ce point de
vue, si un individu veut utiliser un bien situé dans les communs, il devra obtenir l’autorisation de chaque membre de la société. Étant conscient des problèmes que cela engendrerait, Locke a alors mis en place sa conception de l’appropriation par le travail. Selon le philosophe, une façon de s’approprier un bien est d’exercer sur lui un travail. Ainsi, un individu peut disposer d’un bien commun, exercer un travail dessus et ainsi le transformer. Le travailleur, qui est propriétaire de sa propre personne, prolongera alors la propriété individuelle au sein de l’objet transformé34. Le travail permet d’acquérir un droit
de propriété exclusif sur les biens.
29 Peter Drahos, A philosophy of intellectual property, Aldershot ; Brookfield, USA, Dartmouth, 1996 à la p 56.
30 John Locke, Two treatises of Government, 1690. 31 Drahos, supra note 29 à la p 50.
32 Ibid à la p 53. 33 Ibid.
34 Karina Correa Pereira, « L’application des théories philosophiques justifiant la propriété intellectuelle dans les situations d’urgence » (2006) 18:3 Les cahiers de propriété intellectuelle 455-479 à la p 465.
Cependant, l’idée de balance, d’équilibre, est très présente dans cette théorie. Locke fait référence à la nécessité pour les individus de ne pas prendre plus que ce dont ils pourraient tirer avantage35 (on tendrait ici vers une approche utilitariste de la propriété,
l’individu peut posséder des biens mais uniquement si ces derniers lui sont utiles). Plus important encore, Locke fait référence aux communs disponibles pour les autres individus. Lorsqu’une personne s’approprie un bien faisant initialement partie des communs, alors cette dernière doit s’assurer que le retrait de ce bien des communs ne sera pas préjudiciable aux autres membres de la société36. Le nouveau propriétaire doit
s’assurer qu’il reste assez de biens communs et qu’ils sont d’aussi bonne qualité que celui exclu du domaine commun. La propriété de l’un ne doit pas être préjudiciable pour les autres.
Cette dernière remarque permet de faire un lien évident avec les droits exclusifs conférés par le droit d’auteur. En effet, un des principes fondateurs du droit d’auteur est que « les idées sont de libre parcours ». Cet adage, attribué au professeur Henri Desbois, nous apprend qu’il n’est pas possible d’obtenir un droit de propriété, un droit exclusif, un droit d’auteur donc, sur une idée. Les idées, les concepts, peuvent renvoyer aux biens communs tels qu’ils ont été conçus par John Locke37. Les idées font partie des communs,
elles sont libres, accessibles pour tous, et chacun peut s’en inspirer. Cependant, dès lors que l’idée est transformée, le concept formalisé, matérialisé par le biais d’un travail qui peut être intellectuel ou manuel, le fruit de ce travail devient protégeable. C’est d’ailleurs une des conditions de protection des œuvres en droit français, elles doivent être perceptibles par les sens, formalisées, réalisées38. Le travail, la modification d’un bien
commun, permet alors l’obtention d’un droit d’auteur sur la création.
La théorie de John Locke repose sur trois prémices indispensables à la justification de l’appropriation par le travail39. La première est qu’il existe des communs, dont chacun
peut librement disposer. La seconde est que chaque individu est propriétaire de sa propre personne et la troisième, intimement liée à la seconde, est que le travailleur dispose d’un droit de propriété sur les fruits de son travail. À partir de ces éléments qui permettent de construire la base du raisonnement lockéen, le philosophe ajoute que lorsqu’une personne
35 Drahos, supra note 29 à la p 50. 36 Ibid.
37 Correa Pereira, supra note 34 à la p 465.
38 Voir par exemple : Cass. 1re civ., 17 oct. 2000 : Bull. Civ., I, n°248. 39 Drahos, supra note 29 à la p 50.
travaille un bien issu des communs, ce dernier pourra lui revenir. Il détiendra sur le fruit de son travail, initialement bien commun, un droit de propriété. Ce droit de propriété est soumis aux limites précédemment évoquées.
Un philosophe contemporain, Robert Nozick, s’est interrogé sur cette affirmation de Locke selon laquelle le travail d’un bien commun permettrait de s’approprier ce dernier40. Il justifie cette analogie par l’hypothèse que lorsqu’un individu travaille un bien
commun, ce dernier s’imprègnera du travail réalisé. La propriété de la personne sur son travail imprègnera le bien commun. Au-delà de cette vision théorique, ancrée dans le courant de droit naturel, il est aussi possible d’adopter une vision plus utilitariste de la chose. Par son travail, l’individu donne de la valeur au bien, il lui assigne une fonction, le rend utile41. C’est cette valeur ajoutée qui justifierait alors le droit de propriété acquis
sur le bien transformé. Nous reviendrons sur cette justification dans des développements ultérieurs dédiés à la théorie utilitariste.
Une autre justification est apparue au sein du courant de droit naturel, elle s’appuie sur l’idée que le droit de propriété est justifié car l’œuvre est le prolongement de la personne de l’auteur.
b. L’acquisition du droit justifiée par la protection de la personne de l’auteur
Cette deuxième justification est fondée sur l’idée principale qu’il existe un lien indéfectible entre l’œuvre et son créateur. Selon cette conception, le droit d’auteur n’est pas uniquement justifié par le travail exercé par l’auteur mais parce que la création est le prolongement de sa personne.
Conformément à cette conception, les droits d’auteurs constitueraient un moyen de protéger la personnalité de l’auteur. Selon Hegel, la propriété se justifie par l’expression d’une volonté. Lorsqu’un artiste va peindre une toile, il va manifester la
40 Correa Pereira, supra note 9 à la p 466.
volonté de créer. L’objet final résultant de cette volonté lui appartiendra donc. Le droit d’auteur, et plus généralement la propriété intellectuelle, se justifierait alors par « le fait qu’elle interdit l’appropriation ou la modification des objets dans lesquels les artistes/inventeurs ont manifesté leurs volontés et exprimé leurs personnalités42. ». La propriété permettrait de protéger l’expression d’une volonté. Cette idée de protection par le droit de propriété, et notamment par les droits de propriété intellectuelle, est également présente dans les développements de l’avocat André Morillot. En effet, ce dernier considérait qu’en publiant son œuvre, « l’auteur prolonge en quelques sorte sa personnalité, et la rend susceptible d’agressions qu’elle ne comportait pas auparavant »43. Ainsi, il est du devoir du législateur de prévoir un mécanisme de protection de l’œuvre et, par analogie, de la personnalité de son créateur. Cette protection sera assurée par le droit d’auteur. Le titulaire du droit pourra ainsi contrôler l’utilisation qui est faite de l’œuvre et empêcher les tiers de se réapproprier la création.
Selon la vision romantique du droit français, l’auteur, lorsqu’il crée, entre dans un processus dans lequel la totalité de son être participe à la création. Ce processus intellectuel créatif doit être animé par l’être de l’auteur, par sa personne. Ainsi, l’objet final, l’œuvre d’art, sera considéré comme une partie de l’auteur. Cette vision de concevoir l’œuvre comme le prolongement de l’auteur peut être illustrée par différents exemples en droit français.
Tout d’abord, une des conditions nécessaires pour que l’objet soit protégé par le droit d’auteur est que l’œuvre soit originale, c’est-à-dire qu’elle porte « l’empreinte de la personnalité de l’auteur44 ». Même si ce critère a perdu de la vigueur ces dernières
années45, le lien entre l’œuvre et l’auteur demeure tellement important qu’il est érigé en
condition de protection en droit français. En droit canadien, le critère d’originalité d’une œuvre est également nécessaire pour qu’elle soit protégée. Cependant, l’originalité ne renvoie pas à la présence de l’empreinte de la personnalité dans l’œuvre mais au fait que cette dernière ne résulte pas d’un processus mécanique46. L’importance du lien personnel
42 Correa Pereira, supra note 34 à la p 468.
43 André Morillot, De la Protection accordée aux oeuvres d’art, aux photographies, aux dessins et modèles
industriels et aux brevets d’invention dans l’empire d’Allemagne, Paris, Cotillon, 1878 à la p 110.
44 Paris, 21 nov. 1994 : RIDA avr. 1995, p. 243. 45 Caron, supra note 8 à la p 80.
entre l’auteur et son œuvre semble alors moins important en droit canadien. Ensuite, cette tradition personnaliste du droit d’auteur français se retrouve également dans l’impossibilité pour une personne morale d’acquérir le statut d’auteur originaire d’une œuvre47. En effet, le critère de l’empreinte de la personnalité de l’auteur ne peut être
rempli car il serait difficile de déterminer quelle serait la personnalité propre d’une entreprise par exemple. Enfin, cette justification est sans doute à l’origine de l’existence d’un droit moral perpétuel accordé à l’auteur48. En effet, ce droit, qui est incessible,
permet au créateur originaire d’exercer un certain contrôle sur l’utilisation qui est faite de l’œuvre. Par exemple, l’auteur d’une œuvre musicale, peut interdire l’utilisation de cette dernière pour illustrer un film publicitaire si cette utilisation porte atteinte à l’esprit de l’œuvre49. Ce droit permet à l’auteur de s’assurer que son œuvre soit toujours le reflet de
sa personnalité.
Cette conception du droit d’auteur, comme visant à protéger la personne de l’auteur, présente dans les œuvres de ce dernier, a conduit à animer un débat sur la nature du droit d’auteur. En effet, depuis la fin du XIXe siècle, certains penseurs considèrent que
le droit d’auteur, et plus spécifiquement le droit moral accordé à l’auteur, pourrait être qualifié comme un droit de la personnalité50, invoquant notamment que « la protection des œuvres est innée et immanente »51. Alors que certains s’opposent vigoureusement à cette qualification en craignant un « risque d’affadissement du droit moral »52, d’autres affirment que le droit moral accordé à l’auteur est un « droit de la personnalité spécifique »53. Les premiers défendent alors que le droit moral ne peut être considéré comme un droit de la personnalité car il n’est pas inné à la personne, l’auteur a dû fournir un travail pour que ce droit lui soit accordé54. Les seconds affirment au contraire que « l’acte créateur fait entrer l’œuvre dans la sphère personnelle de l’auteur »55, et que ce droit est donc directement relié à la personne même de l’auteur.
47 Correa Pereira, supra note 34 à la p 469. 48 Ibid.
49 TGI Paris, 15 mai 1991 : JCP 1992. II. 21919, note Daverat ; RIDA avr. 1992, p. 209.
50 Morillot, supra note 43 à la p 111. : le droit d’auteur « est exclusivement destiné à sauvegarder sa personne, à laquelle il est d’ailleurs invinciblement attaché. ».
51 Caron, supra note 8 à la p 9.
52 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 436.
53 Frédéric Pollaud-Dulian, « Droit moral et droits de la personnalité » [1994] 29 JCP G. 54 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 436.
Néanmoins, la qualification du droit d’auteur en droit de la personnalité importe peu au sein de cette étude. De plus, les débats étant toujours en cours, il ne serait pas possible d’apporter une réponse tranchée à cette question. Cependant, les théories naturalistes fondées sur la personne de l’auteur ont permis de mettre à jour une vision très personnaliste du droit d’auteur. Ce dernier serait alors justifié par la nécessité de protéger la personnalité de l’auteur qui se retrouve indéniablement dans ses œuvres. En protégeant l’œuvre, on protégerait alors indirectement son créateur. Cette vision, majoritaire en droit français, a pu être illustrée précédemment à travers de nombreux exemples. Cette philosophie place l’auteur au centre du mécanisme juridique, en ne faisant pas référence à l’intérêt du public à avoir accès à ces œuvres. La crainte de Renouard concernant l’attribution d’un droit de propriété au créateur pourrait alors se réaliser, ce droit serait accordé au détriment des intérêts de la société à avoir accès aux œuvres.
Les penseurs prônant des théories de droit naturel ne sont pas les seuls à avoir tenté de justifier les droits de propriété intellectuelle. En effet, lors d’un entretien avec Florent Latrive, Joseph Stiglitz, qui a reçu le prix Nobel d’économie en 2001, a affirmé que « la propriété intellectuelle n’est pas une loi naturelle, c’est une loi faite par les hommes pour promouvoir des objectifs sociaux. »56.
2. Le droit d’auteur, droit utilitaire : la création au service de la société
Les théories utilitaristes s’opposent fondamentalement aux théories de droit naturel. Nous l’avons étudié précédemment, les jusnaturalistes considèrent que le droit de propriété et les droits de propriété intellectuelle reviennent de façon naturelle aux êtres humains, le seul fait d’exister leur confère ce droit. Au contraire, selon les utilitaristes, le droit est une construction sociale, répondant à un objectif précis, prédéterminé. Il est créé par les Hommes et pour les Hommes. Cette vision utilitariste du droit de propriété était déjà présente, en filigrane, dans la philosophie lockéenne. En effet, selon John Locke, lorsqu’un individu exerce un travail sur un objet, il lui confère une certaine valeur, et cette valeur ajoutée pourra bénéficier à l’ensemble de la société57. Cette vision de la propriété
comme permettant de faire évoluer la société est teintée d’une coloration utilitariste58.
56 Latrive, supra note 17 à la p 12.
57 John Locke, Two Treatises of Government, 1690, Cambridge, P Laslett, 1988, liv II. 58 Drahos, supra note 29 à la p 51.
Mais cette conception du droit n’est, encore une fois, pas uniforme. Alors que certains justifient le droit d’auteur par sa capacité à inciter à la création (a), d’autres le conçoivent uniquement comme un moyen d’assurer un accès généralisé à la culture (b).
a. Le droit d’auteur comme incitatif à la création
Selon le philosophe Jeremy Bentham, chaque acte législatif devrait avoir pour objectif la maximisation du bien-être commun59, c’est également le but que doit
poursuivre l’octroi de droits de propriété. L’appropriation d’un objet par un individu doit bénéficier à l’ensemble de la société60. Selon les utilitaristes, le bien-être commun se
réfère au niveau de richesse d’une société. Appliqué à la propriété intellectuelle, les œuvres de l’esprit peuvent être considérées comme des types de richesses intellectuelles permettant l’augmentation du niveau de connaissance des individus. En les divulguant, l’auteur participe donc à l’enrichissement de la société dans son ensemble.
Selon cette approche, il faut inciter l’auteur à divulguer ses œuvres et également lui permettre d’obtenir un « retour sur investissement »61. En effet, pendant le processus
créatif, qui est souvent long et fastidieux, l’auteur ne bénéficie généralement d’aucun revenu, tout du moins relativement à l’œuvre en cours de création. L’incitation à la création puis à la divulgation passe alors par l’attribution d’un droit d’auteur au créateur. Selon Jeremy Bentham, le droit d’auteur consiste essentiellement à rémunérer l’auteur pour son activité créative62. Cette rémunération est alors considérée comme étant une
récompense pour avoir enrichi le patrimoine culturel de la société. Cette idée de récompense pour l’auteur peut également faire référence aux idées de Renouard qui préconisait que l’auteur touche une « récompense » pour son service rendu à la société63.
Cependant, le contrôle qu’offre le droit d’auteur sur les utilisations des œuvres pourrait également être un frein à la maximisation du bien-être social car il limiterait l’accès aux œuvres. Selon cette vision contemporaine de l’utilitarisme, il faudrait alors
59 Jeremy Bentham, Manual of political economy, 1800. 60 Locke, supra note 57, liv II.
61 Geiger, supra note 10 à la p 33.
62 Correa Pereira, supra note 34 à la p 459. 63 Renouard, supra note 18 à la p 460.
permettre la copie des œuvres, protégées par le droit d’auteur, pour en faciliter l’usage et l’accès64. La copie ne serait pas préjudiciable à l’auteur car l’utilisation d’œuvres copiées
n’empêcherait pas l’utilisation des œuvres originales. Néanmoins, Pereira rappelle que la rémunération de l’auteur est souvent calculée en fonction du nombre d’œuvres vendues, exploitées65. Ainsi, si l’on permettait la copie d’une œuvre, l’auteur serait moins rémunéré
et le but d’incitation poursuivi par le droit d’auteur pourrait ne plus être atteint. L’approche utilitariste met le législateur en garde : ce dernier doit être attentif aux intérêts de plusieurs parties pour que le bien-être social soit optimisé. D’un côté, le droit d’auteur doit être suffisamment fort pour permettre une rémunération correcte à l’auteur, et ainsi, l’inciter à créer. De l’autre, le droit d’auteur ne doit pas être trop répressif envers les usagers pour que ceux-ci puissent bénéficier pleinement des œuvres de l’esprit. L’idée d’équilibre tel que nous l’avons défini précédemment est alors présente.
L’approche utilitariste trouve son écho dans la culture nord-américaine du copyright, grandement inspirée par une vision économique du droit d’auteur. Selon cette approche, le droit d’auteur a « pour objectif principal de générer des incitants monétaires favorables à la création »66. Nombreux sont les ouvrages faisant référence au rôle du droit
d’auteur dans l’économie de marché actuelle. Il est alors désigné comme ayant une « fonction économique essentielle »67 ou comme étant un « élément de stratégie
majeur »68. Ces propos apparaissent bien éloignés de la dimension personnaliste
précédemment invoquée. Cependant, la dimension économique du droit d’auteur a toujours existé, même en droit français69. En effet, dès 1957, la loi sur le droit d’auteur a
été édictée en prenant en compte les enjeux économiques présents dans l’application de ce droit. En témoigne notamment la présomption de cession de droit qui a été instaurée à l’égard du producteur cinématographique70. Mais les incursions économiques faites au
sein du droit d’auteur dès son origine ont eu tendance à s’accroitre à cause de l’industrialisation du secteur culturel71. Le développement de la culture de masse, les
productions industrielles de contenus culturels ont eu pour effet d’intensifier le rôle joué
64 William Landes et Richard Posner, « An Economic Analysis of Copyright Law » (1989) 18:2 The Journal of Legal Studies.
65 Correa Pereira, supra note 34 à la p 462. 66 Geiger, supra note 10 à la p 33.
67 Vivant et Bruguière, supra note 27 à la p 8. 68 Ibid à la p 10.
69 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 49.
70 Aujourd’hui codifiée à l’article L132-24 du Code de la propriété intellectuelle. 71 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 49.
par les intermédiaires culturels72. Nous l’avons évoqué précédemment, les auteurs,
pendant le processus créatif, ne reçoivent pas de revenus relatifs à leurs productions artistiques. Des intermédiaires, généralement les producteurs, vont alors rémunérer l’auteur, investir à long ou court terme, sur leur travail. Le droit d’auteur deviendrait un moyen de rémunérer un investissement73 et, progressivement, le véritable bénéficiaire du
droit d’auteur ne serait plus l’auteur, mais un investisseur. L’investissement serait alors la nouvelle justification du droit d’auteur74.
La vision économique utilitariste du droit d’auteur s’oppose fondamentalement à la vision personnaliste tant par ses justifications que par les conséquences que celles-ci impliquent. En ne plaçant plus la personne de l’auteur au centre des mécanismes juridiques, cette philosophie a eu le mérite de mettre en lumière le caractère ambivalent du droit d’auteur : certes il doit bénéficier avant tout à l’auteur mais la société, dont il fait partie, doit pouvoir bénéficier de ce droit, par le biais de la garantie d’un accès aux œuvres de l’esprit. En d’autres termes, les œuvres permettent d’instruire les individus et ces derniers doivent pouvoir en bénéficier.
b. Le droit d’auteur comme moyen d’assurer un accès généralisé à la culture
La dernière approche philosophique que nous allons envisager dans cette partie se distingue des autres par les fonctions qu’elle attribue au droit d’auteur et par ses destinataires. En effet, alors que les théories précédentes se focalisent principalement sur le titulaire du droit pour définir le régime de protection, cette dernière justification prend également en compte les intérêts de la société. Les droits de propriété intellectuelle, et notamment le droit d’auteur, aurait donc une fonction à remplir envers le titulaire de droit, mais aussi envers la société dans son ensemble75. Plusieurs propositions idéologiques
vont dans le sens de l’instauration d’un système prenant en compte les intérêts de l’auteur et de la société.
72 Bernard Edelman, « Nature du droit d’auteur. Principes généraux. » [2000] Fasc. 1112 JCl Propriété littéraire et artistique.
73 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 50. 74 Geiger, supra note 10 à la p 34.
Tout d’abord, la théorie dite de la « planification sociale »76 reflète bien ces
considérations. Selon cette théorie, le but des droits de propriété intellectuelle serait de permettre la mise en œuvre d’une « culture juste et attrayante », fondée sur « l’échange culturel, le partage des ressources de manière plus équitable et égalitaire »77. Les prémices
de cette théorie seraient alors que la société dans laquelle nous vivons aujourd’hui n’est pas égalitaire d’un point de vue culturel, que des individus auraient plus facilement accès aux ressources, à la connaissance, que d’autres. Ce constat peut malheureusement être fait dans notre société. C’est par exemple le cas de l’accès aux articles publiés dans des revues scientifiques. Seuls les universitaires ou les étudiants peuvent avoir accès à ces contenus car le prix prohibitif des abonnements aux revues scientifiques empêche les particuliers d’y avoir accès. Nous étudierons ce point ultérieurement, en abordant le phénomène de la naissance des archives ouvertes, apparu en réaction à ce problème de l’accès à la connaissance.
Ainsi, par les droits d’auteur, le législateur se devrait de réajuster ces disfonctionnements et calibrer le droit pour que les contenus qu’il protège soient accessibles à tous. Une concrétisation de ce réajustement pourrait être la réduction de la durée de protection pour que les œuvres soient accessibles gratuitement plus rapidement78. Les partisans de cette théorie prônent notamment la mise en place d’une
licence obligatoire qui permettrait d’atteindre un certain équilibre entre les intérêts de l’auteur et ceux de la société. En effet, ce mécanisme consiste à obliger les auteurs à céder leurs droits à une société de gestion collective qui redistribuerait ensuite les bénéfices en fonction des utilisations qui ont été faites de l’œuvre79. Le droit exclusif serait alors
remplacé par un droit à rémunération. Ce mécanisme permettrait d’assurer les intérêts de l’auteur en lui garantissant une contrepartie financière, ainsi que ceux de la société car l’accès aux œuvres serait facilité. La principale difficulté pour appliquer cette idéologie serait alors de déterminer les contours d’une société culturellement « juste et attrayante »80.
Une seconde théorie ayant la même coloration sociale a été avancée dès les balbutiements du droit d’auteur. Elle repose sur l’assimilation du droit d’auteur à un
76 Ibid. 77 Ibid. 78 Ibid.
79 Lucas, Lucas et Lucas-Schloetter, supra note 5 à la p 291. 80 Correa Pereira, supra note 34 à la p 471.
« contrat social ». Cette idée, largement développée par Renouard, repose également sur le postulat de départ que l’auteur ancre son processus créatif dans la société dont il fait partie. Il ne crée pas seul, il s’inspire de l’environnement qui l’entoure. Se questionnant sur l’origine du « génie créateur », Renouard en conclu alors que l’auteur ne fait que formaliser des idées, des concepts, présents dans la société. De la même façon qu’évoqué précédemment, une dynamique s’instaure entre l’auteur, son œuvre et la société.
Si l’auteur ne fait que formaliser, mettre en forme des idées ou des mouvements déjà présents dans la société, alors ses œuvres constituent le fruit d’un travail intellectuel. Comme chaque individu dans la société, l’auteur est donc un travailleur. Cette vision de l’auteur comme étant un travailleur intellectuel a été formalisée par Jean Zay en 193681.
Dans le projet de loi présenté par le gouvernement du Front populaire, devant la Chambre des députés, il était proposé de calquer le régime du droit d’auteur sur celui des travailleurs. Ainsi, l’auteur recevrait une rémunération pour la production d’œuvres et le concept de propriété aurait été mis de côté. Cette volonté de qualifier l’auteur comme un travailleur avait pour but de protéger ce dernier contre des cessions de droit définitives à l’égard des éditeurs ou producteurs, et de permettre la négociation d’accords collectifs82.
Reconnu comme travailleur, l’auteur toucherait alors une rémunération, dont les modalités de calculs seraient adaptées à la nature particulière de son travail. Cette rémunération correspondrait à la « dette sociale »83 de l’auteur.
Mais la logique sociale du droit d’auteur ne peut se concrétiser que dans la mesure où une dernière étape est réalisée. Après que l’auteur ait créé une œuvre grâce à la matière que la société lui offre et que cette dernière l’ait rémunéré, il reste un dernier élément venant parachever le contrat social : la divulgation de l’œuvre. Ainsi, selon la théorie du « contrat social », c’est parce que l’auteur dévoile son œuvre qu’il peut disposer de droits exclusifs exceptionnels84.
En effet, le contrat social n’a de raison d’être que si le fruit du travail intellectuel est divulgué. Ainsi, la matière première transformée revient à la société dans son ensemble. Le droit d’auteur, les privilèges ou le droit à rémunération sont mis en place
81 Jean Zay, PL Annexe n°1164, Projet de loi sur le droit d’auteur et le contrat d’édition, ordinaire, 13 août 1936.
82 Cyril Rojinski, « Le projet Jean Zay de 1936, une page oubliée de l’histoire française du droit d’auteur » [2008] 27 PI 160-163 à la p 161.
83 Renouard, supra note 18 à la p 460.
dans le but d’inciter l’auteur à divulguer ses créations. Venant étayer cette thèse, de nombreux philosophes adoptent cette théorie du contrat social en argumentant qu’accorder un droit aux auteurs, c’est assurer la diffusion de la connaissance. C’est par exemple le cas des Philosophes des Lumières qui associaient la diffusion de la connaissance et la législation nécessaire du secteur de l’imprimerie85. Les droits exclusifs
ou rémunérations exceptionnelles accordés aux auteurs inciteraient à la divulgation et donc à l’enrichissement intellectuel de la société86.
La théorie du « contrat social » en droit d’auteur est fondée sur l’existence d’un cercle vertueux. Dans un premier temps, la société fournit à l’auteur la matière qui va servir de support à l’activité créatrice. Après avoir formalisé ses inspirations à travers une œuvre, l’auteur divulgue son travail, participant ainsi à l’enrichissement intellectuel de l’ensemble de la société. Dans un dernier temps, la société rémunère l’auteur pour cette contribution à la diffusion de la connaissance, elle lui paie sa « dette sociale ». Et cette rémunération, ou la perspective de pouvoir être rémunéré pour créer, incitera donc l’auteur à continuer son activité et à divulguer ses œuvres. Selon cette perspective, le droit d’auteur, en plus d’être fondé sur l’existence d’un contrat social, peut également servir comme « outil de politique culturelle »87.
Ces justifications classiques sont aujourd’hui remises en question. Le droit d’auteur perd sa légitimité et ses défenseurs tentent désespérément de lui trouver de nouveaux fondements. Le développement et la démocratisation frénétique d’Internet ont largement participé à ce bouleversement des fondements du droit d’auteur. Ainsi, ses défenseurs tentent de trouver de nouvelles justifications. Parmi elles, on trouve désormais un rattachement entre le droit d’auteur et les droits de l’Homme88. Fondé sur le principe
de propriété, qui est un droit de l’Homme, le droit d’auteur ferait également partie de cette catégorie supérieure de droits fondamentaux89. Se fondant sur l’article 27 de la
Déclaration Universelle des Droits de l’Homme90, l’assimilation du droit d’auteur aux
85 Geiger, supra note 10 à la p 29. 86 Ibid.
87 Ibid à la p 27.
88 Michel Vivant, « Le droit d’auteur, Un droit de l’homme ? » [1997] 1 RIDA 61. 89 Geiger, supra note 10, sect 40.
90 « 1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent
Droits de l’Homme est maintenant répandue, cependant, des auteurs mettent en garde sur la nature particulière que conserve ce droit, comme attaché à la personne de l’auteur91.
Le droit d’auteur n’est ni un droit de propriété classique, ni un Droit de l’Homme comme les autres.
Toutes ces justifications, aussi différentes qu’elles puissent être, vont influencer le législateur et conduire à des mises en œuvre différentes du droit d’auteur. Selon que l’on considère que c’est l’auteur, l’exploitant ou la société l’acteur charnière du système de droit d’auteur, les dispositions législatives et les mécanismes qui lui sont associés vont différer, valorisant ainsi alternativement les intérêts de telle ou telle partie.
B. La concrétisation du droit d’auteur dans la législation nationale : les variations du champ d’exclusivité
Le droit d’auteur moderne a été créé lors de la Révolution française92. Voulant
sortir du système de privilèges qui régissait le milieu artistique pendant l’Ancien Régime, les législateurs de l’assemblée constituante, influencés par les idées des Lumières, ont travaillé à l’instauration d’un véritable droit d’auteur. Dès lors, différentes lois se sont succédées, déplaçant toujours le curseur soit vers les intérêts de l’auteur, soit vers ceux de la société, ou plus récemment, vers les intérêts des producteurs. Ces mouvements n’ont pas été uniformes et aujourd’hui encore, le point d’équilibre reste à définir. Cependant, il est possible de constater qu’historiquement, le droit d’auteur français a eu tendance à placer l’auteur au centre du dispositif juridique (1). Mais ces dernières années le rôle prépondérant de l’auteur semble être contrebalancé par le retour de la prise en compte des intérêts du public au sein de l’exercice des droits d’auteur (2).
91 Michel Vivant, « Et donc la propriété littéraire et artistique est une propriété ... » [2007] 23 PI 193-201. 92 Caron, supra note 8, sect 30; Jacques Boncompain, La révolution des auteurs, Paris, Fayard, 2002.
1. L’imposition progressive de la prédominance de la protection des intérêts de l’auteur à travers l’extension du champ d’exclusivité
Comme nous l’avons évoqué précédemment, c’est lors de la Révolution française que le droit d’auteur tel que nous le connaissons aujourd’hui est né. Les deux lois du 13-19 janvier 1791 et du 13-19-24 juillet 1793 ont consacré les deux droits patrimoniaux qui composent le droit d’auteur : le droit de représentation dans un premier temps, puis le droit de reproduction dans un second temps. Ces deux droits exclusifs accordent un monopole au titulaire de ces derniers. Comme le monopole vient entraver le principe fondamental de liberté, il faut limiter son champ d’application, pour que les droits réservés ne deviennent pas excessifs. L’enjeu réside alors sur la délimitation du champ de protection. En fonction des époques, la délimitation du champ d’exclusivité, qui n’est pas un processus figé, se fera soit au bénéfice du public, soit au bénéfice de l’auteur (a), soit au bénéfice des investisseurs (b).
a. De 1791 à 1957, entre considérations de l’intérêt du public et construction d’une législation centrée sur la personne de l’auteur
Dans la nuit du 4 août 1789, l’assemblée constituante supprime les privilèges qui avaient été instaurés lors de l’Ancien Régime93, y compris ceux qui avaient été accordés
aux libraires et aux auteurs. Le souffle de liberté apporté par la Révolution française ne peut supporter la conservation de ces privilèges accordés de façon arbitraire par le Roi. La création d’un véritable droit d’auteur va alors voir le jour. Ce dernier sera fondé sur deux notions, pouvant être paradoxales, du nouveau régime : la liberté et la propriété. Ainsi, le contexte révolutionnaire va devenir le terreau fertile de la construction d’un droit d’auteur fondé sur la propriété individuelle. Cependant, même si cette époque est largement inspirée par les principes de droit naturel énoncés par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, les deux lois de 1791 et 1793 vont, dans une certaine mesure, se détacher de cette approche pour consacrer une vision fortement teintée
93 Olivier Laligant, « La révolution française et le droit d’auteur ou la perennité de l’objet de protection » [1991] 147 RIDA à la p 3.