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Céline DUQUENNE
November 2000
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L'AUTONOMIE
DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Faculty of Law, McGill University, Montreal
A thesis submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in partial fulfillment of the requirements of the degree ofLL.M.
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La clause compromissoire, ou clause d'arbitrage, est la clauseParlaquelle les parties à un contrat s'entendent pour soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat. A cette dciuse, est associé un principe d'autonomie, principe qui recouvre deux réalités: d'unepart, l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal qui la contient et, d'autre ~ l'autonomie de la clause compromissoire à
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égard de toute loi étatique. Outre ces deux sens donnés au princiPe d'autonomie, celui-ci est parfois rattaché à d'autres principes, tels que celui de Compétence-Compétence. Il reste à se demander si le principe d'autonomie n'est pas en fait la pièce centrale d'un régime spécifiqueàla clause compromissoire.The arbitration clause is the clause by which the parties to a contract agree to submit the contlicts that May rise from their contractual relationship to an arbitral tribunal. A principle of autonomy is associated to this type of clause: on the one hand, the arbitration clause is separable from the main contract; on the other hand, it is independent from any state law. To a certain extent, one may even link this principle to other principles conceming the arbitration clause, such as the Kompetenz-Kompetenz principle. The question is to know whether special rules apply to the arbitration clause.
Remerciements
Je remercie Madame le Professeur Geneviève SAUMIER
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Introduction
A 1'heure où le commerce international se développe, l'arbitrage international est devenu un mode de règlement des conflits incontournable et prépondérant: il n'est pas exagéré de dire que l'arbitre est aujourd'hui le juge de droit commun en ce domaine.
Au cœur du système, puisqu'essentielle à la mise en œuvre de l'arbitrage, la convention d'arbitrage fait l'objet de nombreuses attentions. Ce mode d'attribution conventionnelle de compétence est parfaitement adapté aux besoins des relations internationales puisque, outre la liberté qu'il offre aux parties, professionnels du commerce international, il permet d'arriver assez efficacement à des solutions qui correspondent à ce que la pratique des affaires exige. Il convient dès à présent de distinguer«clause compromissoire» et«compromis». Cette dernière notion désigne, en effet, la convention par laquelle les partiesà un litige né soumettent celui-ciàl'arbitrage d'une ou plusieurs personnes. La clause compromissoire intervient au contraire en amont du litige, puisqu'il s'agit de la convention par laquelle les partiesà un contrat s'engagent
àsoumettreà l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativementàce contrat. Elle est en général considérée comme plus grave que le compromis puisque susceptible d'être insérée dans un contrat d'adhésion, et donc acceptée par une des parties sans que son attention aux conséquences d'un tel engagement soit bien mesurée. Nous nous limiterons dans nos propos au problème de la clause compromissoire, en privilégiant le cas où celle-ci est bel et bien incorporée au contrat et ne fait donc pas l'objet d'une convention matériellement distincte.
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Lorsque l'on est amené ne serait-ce qu'à survoler la doctrine et la jurisprudence relatives à la clause compromissoire, force est de constater que c'est la question de son «autonomie» qui agite les Cours et les auteurs: le principe de l'autonomie de la clause compromissoire a déjà fait couler beaucoup d'encre, mais le débat, sans cesse renouvelé, est plus que jamais d'actualité.
Pourquoi ce débat est-il donc toujours en ligne de mire? Plusieurs raisons justifient l'engouement que le sujet de l'autonomie engendre. D'une p~ la question n'est pas circonstanciéeà un Etat ouà une institution arbitrale spécifique: elle touche la majeure partie des Etats,dansleur législation et/ou dans leur jurisprudence, mais aussi les conventions internationales, ainsi que les règles et la pratique arbitrales; il s'agit donc bien là d'un phénomène de grande ampleur,
à
portée internationale. D'autre part, ce principe ne soulève pas seulement des questions théoriques: il influence sur le plan pratique les solutionsà adopter. Ainsi le bouillonnement d'idées a un impact concret qui encourage àtrouver des réponses aux questions que pose la Théorie juridique. Enfin., comme l'écrit Catherine Blanchin., «le principe de l'autonomie de la clause compromissoire se caractérise par un dynamisme propre qui rend difficile le brossage d'un tableau définitif de son contenu »1 : ainsi la notion en s'étendant à de nouveauxconcepts se prête sans cesseàde nouveaux commentaires.
En effet, à ce stade de l'évolution de la notion., on peut affinner sans se tromPer que l'autonomie de la clause compromissoire recouvre plusieurs réalités, très différentes les unes des autres, qui reçoivent un accueil variable, et rassemblent à des degrés divers des opinions plus ou moins favorables.
C'est d'abord un premier asPect qui a été consacré: celui de l'autonomie matérielle de la clause stipulant l'arbitrage par rapport au contrat qui la contient. Cette
t C. Blanchin., L'autonomie de la clause compromissoire: UII modèle pour la clause allribrllive de juridictio1l?, Paris, L.G.O.J., TravauxetRecherches Panthéon-Assas Parisli, 1994, (spéc. P 38).
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autonomie, qualifiée également d'« indépendance», de «severability », ou de «separabilty» 1«séparabilité», est la plus unanimement reconnue à travers le monde. Elle consiste àvoir, dans la clause compromissoire, une disposition qui, bien qu'intégrée matériellementà un contra~ vient parfois à s'en détacher pour les besoins de sa mise en œuvre. Si les conséquences qu'elle comporte ne sont plus réellement discutées, la qualification qu'il convient de donnerà la clause dans un tel contexte reste, en revanche, problématique, et divise encore les auteurs.
Un second aspect, beaucoup plus controversé:- a fait son apparition plus récemment: il s'agit, cette fois, de l'autonomie de la clause par rapport à «toute loi étatique)}. Se pose alors le problème de savoir comment sélectionner les règles sur la base desquelles l'existence et la validité de la clause doivent être appréciées. En France, cet aspect de la question de l'autonomie a été consacréparla jurisprudence, et les auteurs y ont vu la reconnaissance d'une règle matérielle de droit international. Mais jusqu'à quel point étendre cette conception au-delà des frontières du pays qui l'a adoptée? En effet, cette autre approche de l'autonomie emporte de lourdes conséquences, et on peut légitimement s'interroger sur l'existence d'éventuelles limitations àla règle ainsi posée, mais aussi sur son aptitudeàêtre reconnue de manière internationale.
Comme l'a souligné Emmanuel Gaillard2, les deux règles regroupées sous la
même appellation de « principe d'autonomie» sont en réalité très différentes. C'est pourquoi il conviendra de les envisager tourà tour, afin de se livreràune étude poussée de chacun des deux aspects de la notion, pour mieux les comprendre. La même approche sera adoptée dans les deux cas. Elle consistera d'abord à exposer la signification de l'autonomie, tantôt matérielle, tantôt substantielle. Ce n'est qu'après avoir bien cerné l'acception envisagée dans sa complexité qu'il sera possible de dégager les limites qu'elle comporte. L'analyse ne sera vraiment complète qu'en mentionnan~dans chaque
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hypothèse, l'écho que reçoit le principe d'autonomie dans les différents Etats, et sa reconnaissanceàtravers le monde3•
Mais il est possible de pousser l'analyse plus loin, et d'essayer de déterminer jusqu'où le principe d'autonomie a étendu ses ramifications. En effet, certains auteurs veulent découvrir pour ce principe de nouvelles conséquences, encore plus audacieuses. Il pourrait ainsi être utile de rapprocher la notion d'autres grands principes en matière de clause compromissoire, tels que la Compétence-Compétence, ou encore l'extension de la clause à des tiers non signataires, afin de déterminer les rapports qu'ils peuvent entretenir. En élargissant le débat, il serait d'ailleurs intéressant de s'interroger sur l'éventuelle existence d'un système de règles propreà la clause compromissoire, et dont le principe d'autonomie serait le pivot.
n
ne resterait alors qu'à se demander SI l'influenced'untel principe ne va pas au-delà même de la sphère de l'arbitrage.Pour respecter la logique chronologique de l'apparition des significations données au principe, l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal sera étudiée en premier lieu (I). L'exposé de l'autonomie par rapportà toute loi étatique interviendra ensuite (II). Ce n'est que dans un troisième temps que seront
exposées les conséquences éventuelles du principe d'autonomie de la clause
compromissoire(m).
3 A noter que dans la Deuxième Partie, consacréeà
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autonomie substantielle. il sera surtout question de la France. puisque ce paysestjusqu'à présent le seulàavoir pleinement reconnu cet aspect de la notion.•
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le-
L'autonomie de la clause compromissoire par rapport
au contrat principal
Cette conception du principe d'autonomie est ce qu'il est juste d'appeler la conception traditionnelle de la notion.
Prise dans ce sens, rautonomie a essentiellement deux conséquences. D'une part, elle permet de relever l'absence de «contagion»4 des vices qui pourraient affecter le contrat principal àla clause compromissoire qu'il contient. D'autre ~ elle autorise la clause compromissoire à être soumise à une loi différente de celle qui régit le contrat principal. (A)
Mais peut-on alors réellement parler d' «autonomie» de la clause? Certains auteurs ont voulu voir dans cette clause un second contrat à part entière, distinct du contrat principal, auquel cas, le terme «autonomie» serait approprié. Mais il n'en reste pas moins que cette autonomie a des limites, ce qui inviterait dès lors à envisager la clause compromissoire comme un accessoire du contrat principal. (8)
Quelque soit la qualification retenue pour la clause compromissoire, un constat s'impose de lui-même: son autonomie de principe remporte la quasi unanimité. Ainsi de nombreux Etats appliquent ce principe, soit à travers les décisions de justice qu'ils adoptent, soit même parfois par le biais de leur législation. Par ailleurs, au niveau proprement international, tant les conventions internationales que la pratique arbitrale reconnaissent le principe d'autonomie de la clause compromissoire. (C)
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AI Signification de l'autonomie matérielle
L'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal est également qualifiée d' «autonomie matérielle». Comme il a été dit, deux conséquences se rattachentàl'autonomie ainsi entendue. Tout d'abord, la clause compromissoire survit au contrat principal, de sorte qu'elle n'est pas atteinte par la nullité ou la résolution de celui-ci(1°) ;ensuite, les lois qui régissent d'une part le contrat et, d'autre part, la clause peuvent être distinctes(2°).
1°)Survie de la clause compromissoire au contrat principal
S'il est établi que la règle d'autonomie matérielle prémunit la clause compromissoire contre
un
grand nombre de vices qui pourraient affecter le contrat principal (a), des doutes subsistent quant à l'extension du principe en cas d'inexistence ou de nullitéab initio du contrat en question (b).a) Absencedecontagiondesvices affectantlecontTat principal
René David5 a parfaitement décrit le scénarioà l'occasion duquclla question relative à l'autonomie de la clause peut entrer enjeu:
« Il arrive souvent que le litige survenu entre les parties mette en cause le point de savoir si le contrat conclu entre ces parties est ou non valable ou s'il n'a pas été résolu. Une difficulté peut naître à ce sujet lorsque ['arbitrage est prévu par une clause compromissoire insérée dans un contrat. Une partie allègue que ce contrai est nul ou a cessé
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d'exister.. n'est-ce pas dire en même temps que la clause compromissoire contenue dans ce contrat est nulle ou a cessé d'exister, et peut-on encore donner effet à cette clause? )J.
Bien évidemmen~ les parties peuvent rendre leur convention d7
arbitrage réellement indépendante7 en concluant par acte séparé un accord en vue de soumettre
leurs litiges futurs à 17
arbitrage. Ainsi les vicissitudes du contrat n'affecteront pas l'accord en lui-même, puisqu'il s'agira de deux conventions matériellement distinctes. Pourtant M.Mezger6 estime que, même conclue par acte séparé, la convention arbitrale fait corps avec le contrat auquel elle se rapporte, ce qui n'est pas totalement faux puisque, comme nous le verrons, le contrat principal et les litiges relatifs à ce contrat sont l'objet même de la convention d7
arbitrage.
Néanmoins, force est de constater que le plus souvent les parties insèrent la convention d'arbitrage dans le contrat principal. Cependant, même dans cette dernière hypothèse, l'autonomie peut parfois aller de soi. C'est le cas notamment si la clause a fait l'objet d'une approbation expresse, ou lorsqu'elle prévoit expressément que la question de la nullité ou de la résolution du contrat seront soumisesàl'arbitrage, ou encore quand elle renvoie à des normes internationales qui reconnaissent l'autonomie. Mais que se passe-t-il si la clause compromissoire se contente, en termes très généra~ de prévoir l'arbitrage pour les litiges qui pourront s'élever relativement au contrat?
Une tendance actuelle très nette se dégage en faveur de la reconnaissance de l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. «Les vices qui ont pu affecter la validité de la convention de fond (et inversement) ne mettent pas en cause les éléments correspondant de la convention d'arbitrage
>/
6 E. Mezger, «Compétence-Compétence des arbitres et indépendance de la convention arbitrale dans la
Convention dite Européenne sur l'Arbitrage Commercial International de 1961», Essais Minoli,
AIAlUTET, 1974, P 321.
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A vrai dire, rincidence de la nullité de la clause compromissoire sur le contrat principal laisse la doctrine et la jurisprudence assez indifférentes sur le sujet: on conclut rapidement à une nullité partielle, qui fait que la clause en question disparaît tandis que le contrat subsisteS.
En revanche, la problématique inverse, celle qui ferait que la clause survivrait au contrat, est beaucoup plus impressionnante et spectaculaire. II existerait, en effet, certains cas d' ({ immunisation »9de la clause compromissoire: la nulIitélO, la résiliation,
ou la résolution du contrat auquel la clause se rapporte, serait sans effet sur elle. De même, la novation ne pourrait avoir pour effet de priver d'efficacité la clause compromissoire insérée dans le contrat11•
Pour Pierre Mayer12, les vices du consentement relèvent également le plus
souvent de [a séparabilité. II prend, en effet, l'exemple de l'erreur sur une qualité substantielle de la chose objet du contrat, pour en conclure que cela n'a aucun rapport avec la volonté de recouriràl'arbitrage. En revanche, il reste beaucoup plus réservé pour ce qui est de la contrainte physique ou morale, ou encore des manoeuvres frauduleuses, dans la mesure où le vice atteindra nécessairement la clause compromissoire. L'illicéité du contrat reste, pour lui, le domaineparexcellence de la séparabilité, dans la mesure où il estime que le fait que le contrat ait un objet illicite ne remet pas en cause le recours à l'arbitrage.
Aujourd'hui, la survie de la clause compromissoireà la disparition du contrat est globalement admise, mais il reste quelques points obscurs qui laissent place au débat concernant le problème de l'inexistence du contrat et de sa nullité ab initio.
8P. Simler,Lanu/lité partielle des actesjuridiques, Paris,L.G.DJ., 1969, (spéc. P 102).
9 Expression empruntée à M. le Conseiller J.-P. Ancel, «L'actualité de l'autonomie de la clause compromissoire», Trav. Corn.fr.dT. int. priv., 1991-1992, p 75.
10Par exemple : Casso civ., 18 mai 1971,/mpex,J.O.I., 1972, P 62, note B. Oppetit.
11 Par exemple: CA Paris, 4 mars 1986, Cosiac, Rev. arb., 1987, P 167~et: Casso lèf1: civ., 10 mai 1988,
Rev.
am.,
1988, p 639, avecàchaque foisunenote de C. Jarrosson.•
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b) Difficultés: nullité ab initio
et
inexistence du contrat principalQue 1~on dissocie le sort du contrat de celui de la clause compromissoire lorsque le contrat principal vient à disparaître, personne ne semble s~y opposer. Par contre, certains exigent, pour reconnaître l'autonomie, que le contrat ait au moins existé, ou qu'il ne soit pas nul ab initio.
Le problème de la nullité ab initio a surtout été soulevé par les juridictions et les auteurs anglais. En effet, le sens de leur jurisprudence, depuis un arrêt de 194213,
faisait du principe d'autonomie un principe reconnu mais limité aux contrats «voidable»,àl'exclusion des contrats«void »14. Cette distinction avait été dénoncée par le Juge Steyn ; il est d'ailleurs à l'origine du changement de position de
r
Angleterre sur le sujet de la «separability». Dans une décision de 1990, Paul Smith Ltd15, il invita eneffetàrepenser le débat :
« the step of ruling fhat an arbitration clause. which forms part of a writlen contracl. may he wide enough to caver a dispute as to wether Ihe conlracl was valid ah initio ... may he a logical and sensible step that an English Court mayhe prepared10lake when ilarises ».
Pourtant, dans Harbour Insurancel6, le Juge Steyn s'était estimé lié par une
décision de la Cour d'appel17qui, selon lui, le contraignait à conclure autrement: même
s'il était d'avis que le principe de l'autonomie de la clause compromissoire pouvait permettre au tribunal arbitral de se prononcer sur la validité ab initio du contrat, le
13Heymanv. DarwitlSLld,[1942] A.C. 356.
14 Notes de C. Svernlov: «What [50'1. Ain't», 1. lnt'l. Arb., 1991, P 37; et: «The Evolution of the Doctrine ofSeparability in England : NowVirtuallyComplete?»,1.[nt'1. Arb., 1992,pliS.
15Paul SmithLld v. H&S International Holdings Co. IIlC.,[1991] 2Lloyd's Rep. 127.
16Harbour Assurance Co. Ltd v. KansaGeneral IntenlationallnSltrance Co. Lld, [1992] 1 Lloyd's Rep.
81.
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précédent Taylor l'en empêcha. Mais en appel, la Courl8jugea que le Juge Steyn avait eu tort de conclure que l'arrêt Taylor appuyait la prétention de la partie intimée, et accueillit l'appel, concluant que l'autonomie de la clause compromissoire pouvait pennettre au tribunal arbitral de se prononcer sur la validitéab initio du contrat. Dès lors"} l'Angleterre rejoignit les positions déjà acquises ailleurs en Europe, sur le problème de la nullité ab initio du contrat La solution est désormais «officielle}} depuis l'adoption du 1996 Arbitration Act.
En revanche, l'inexistence du contrat semble toujours constituer un obstacle à l'autonomie: cette remarque ne vaut pas seulement pour l'Angleterre. La Cour de Cassation française a en effet décidé, dans un arrêt L. et B. Cassia, en date du 10 juillet 199019, que: «en matière d'arbitrage international, l'autonomie de la clause
compromissoire trouve sa limite dans l'existence, en la forme, de la convention principale qui contiendrait la clause invoquée». Mais il faut bien voir, comme le souligne Eric Loquin, annotateur de l'arrêt., que le problème de l'inexistence est fort différent de celui de la nullité. En effet, il explique:
« l'inexistence de la convention principale suppose l'absence totale de consentement, ou ce qui revient au même l'impossibilité de prouver l'existence de celui-ci. Cette absence de consentement concerne aussi bien la convention d'arbitrage que le contrat principal ».
Ainsi, aucune convention"} ni d'arbitrage, ni principale, n'a été conclue. C'est d'ailleurs aussi ce que constate le Juge Schwebel20 :
« ...ifthe agreement was never entered into. its arbitration clause never came into force ».
IIIHarbour Assurance Co. Ltd v. Kallsa Generallnsurance Co. LId. (appeaJ), (1993] 1 Lloyd's Rep. 455. 19Casso1(rcciv., 10juillet 1990,L.et B. Cassia.1.0.1., [992.P168,note E. Loquin.
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En revanche, toujours selon M. Loquin:
( la situation est différente lorsque le contrat principal est nul, en
raison d'un objet ou d'une cause illicite, ou lorsque le consentement d'une des parties a été vicié. La nullité de la convention principale n'affecte pas nécessairement la clause d'arbitrage, dès lors que les conséquences de la nullité restent arbitrables »21.
MM. Boyd et Veeder estiment également que l'autonomie de la clause compromissoire ne peutpas la sauver puisqu'elle est elle-même atteinte d'une maladie: la non-existence. «Le principe d'autonomie de la clause compromissoire est alors hors
.,.,
propos »--.On peut légitimement se demander si la solution retenue serait la même dans le cas d'une convention d'arbitrage conclue par acte séparée. li va de soi que son existence ne dépendrait pas matériellement, ni même légalement, de celle du contrat auquel elle serait liée, puisqu'il s'agirait bel et bien d'un contrat distinct qui pourrait exister alors même que le contrat principal n'aurait jamais existé juridiquement. Pourtant, cette convention conclue séparément deviendrait sans intérêt, voire même sans objet: en effet, la convention d'arbitrage est établie afin de prévoir le mode de règlement des conflits qui pourraient survenir à roccasion d'un contrat. Si ce contrat n'existe pas, alors la convention devient sans objet.
Il faut pourtant souligner que cette position ne fait pas l'unanimité; certains auteurs estiment que l'on devrait là encore examiner individuellement la question de l'existence du contrat et celle de la clause23.
21 E. Loquin, sous['arrêtL el B. Cassia, note précitée 19.
22 S. Boyd et V.V. Veeder,«Le développement du droitanglaisde l'arbitrage depuis la loi de 1979», Rev. arb., 1991, P 209 (spéc. P 221).
23 E. Gaillard& 1. Savage, Fouchard. Gaillard, GoidmaJl0n In/erna/iollal Commercial Arhitralioll, The
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Première conséquence de l'autonomie matérielle de la clause compromissoire, l'absence de contagion des vices affectant le contrat principal est un aspect fondamental de la question. Cependant, une seconde conséquence, que l'on peut d'ailleurs rattacheràla première, se dégage du principe d'autonomie: la clause peut être régie par une loi différente de celleàlaquelle est soumis le contrat principal.
2°) Différenciation des lois applicablesà la clause compromissoire et au contrat
Cette question est relativement peu étudiée par les auteurs, même si elle est toujours rappelée comme autre conséquence du principe d'autonomie dans sa première signification. Deux situations sont envisageables: les parties peuvent choisir délibérément une loi différente pour leur clause compromissoire (a) ; mais que se passe-t-il si elles n'ont rien choisi? (b)
a) Possibilité de deux lois différentes
La question est de savoir si la détermination de la loi applicableà la validité de la clause compromissoire est elle-même influencée par la notion de séparabilité. On peut assez facilement être porté à croire, dans la mesure où l'on considère que la clause compromissoire est «autonome»par rapport au contrat qui la contient, qu'elle peut tout àfait être régie par une loi différente de celle qui est applicable à celui-ci. Et, en effet, il est admis que l'autonomie matérielle permet aux parties de choisir deux lois différentes pour la substance du contrat et pour la clause d'arbitrage24. D'après M. Maye(!5, ce
24Par exemple:art.3121 du Code civil du Québec. 2~ P.Mayer. note précitée12.
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«dépeçage» est légitime selon les tendances modernes du droit international privé. fi est vrai que la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dispose~ en son article 3~ § 1~ que «par leur choix., les parties peuvent désigner la loi applicableàla totalité ouà une partie seulement de leur contrat».
D'ailleurs un tel «dépeçage» pourrai~ dans certaines circonstances~ être justifié, notamment si l'on songeà la question de l'arbitrabilité du litige: la loi applicable
à la convention d'arbitrage pourrait bien être plus favorable que la lex contractus. Or, la majeure partie des Etats cherchent à favoriser, dans la mesure du possible, le recours à l' arbitrage.
Malgré cette motivation certaine en faveur du «dépeçage », il convient de relativiser son importance dans la mesure où ce cas de figure ne présente en réalité que peu d'intérèt pratique: il est en effet rarissime de rencontrer l~exemple d'une clause compromissoire qui aurait été soumise par les parties à une loi autre que la lex contractus. Cette question a pourtant fait l'objet de quelques décisions de justice dans certains pays, notamment en France26• De même, quelques exemples apparaissent dans
des sentences arbitrales27•
Il n'en demeure pas moins que l'application de deux lois différentes peut ne pas toujours sembler très opportune, voire entraîner des conséquences pour le moins surprenantes. L'exemple donné par M. M-ayer est en effet toutà fait convainquant:
« Ne serail-il pas curieux de déclarer prescrite "action en nullité du contrat principal pour dol, absence de pouvoir ou absence de consentement, cependant que la clause compromissoire serail annulée
26Notamment: CA Paris, 25 janvier 1972,QllijolloAguero v. Marcel Laporte, Rev. arb., 1973, P 158, note
Ph. Fouchard; Casso I.:n: civ., 14 décembre 1983, EpotIX Convert, Rev. arb., 1984, P 483, note M.-C. Rondeau-Rivier~et :Casso 1èreciv., 3 mars 1992,Sté SOlletex,Rev. arb., 1993, P 273, note P. Mayer.
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pour la même cause. la prescription prévue par la loiy applicable étant plus longue ? »28.
Ce second aspect de l'autonomie est donc en retrait par rapport au premier et présente un intérêt quelque peu limité, d'une part, parce qu'il trouve pratiquement rarementàs'appliquer, ensuite parce que les solutions auxquelles il conduit sont parfois
surprenantes. Une question, toujours relative à la loi applicable à la clause
compromissoire, éveille en revanche davantage la curiosité: il s'agit du silence des parties.
b) Le silence des parnes
La question se pose alors dans ces termes: en cas de silence des parties sur la loi applicable à la clause compromissoire, la lex contractus s'étend-t-elle à cette clause? On serait bien évidemment tenté de répondre par l'affirmative puisque, s'agissant d'une clause d'un contra~ elle devrait en principe être soumise, à défaut de disposition contraire, à la loi qui gouverne celui-ci. Pourtant c'est une solution toute différente qu'adopte la Convention de New York29. L'article V.1.(a) de cette convention prévoit
effectivement qu'à défaut d'une indication sur la loi applicable à la clause, celle-ci est soumiseàla loi du pays où la sentence a été rendue, étant précisé que ce cas est limité à l'aspect de l'exécution de la sentence.
A noter que d'après Yves Derains, qui a observé la jurisprudence intemationale30, différentes tendances apparemment inconciliables se dessinent en
28P M ' ... ayer. note precitee 12.
29Convention de New York du 10juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères. Les grandes nations commerçantes sont devenues parties à cette convention : Etats-Unis, Russie, Japon, France, Suisse, Allemagne. Canada, Royaume-Uni; ainsi que certains pays d'Afrique et d'Amérique Latine.
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matière de droit applicableàla clause compromissoire: les solutions oscillent entre droit du contrat, droit du lieu de l'arbitrage, et volonté des parties. Mais dans chaque hypothèse, c'est une plus grande faveur envers la validité de [a clause qui est privilégiée31•
Au terme de cette première approche de l'autonomie matérielle de la clause compromissoire, il convient de retenir que cet aspect de l'autonomie emporte deux conséquences, l'une étant d'importance moindre par rapportàl'autre, conséquences qui, globalement., ne posent pas de difficulté insurmontable. Plus problématique est la question des limites qu'il convient d'apporter au principe: la clause compromissoire n'est pas toujours complètement autonome, ce qui pousse à s'interroger sur sa vraie nature. Doit-on y voir une simple clause d'un contrat unique, un contratà part entière qui se surajoute au contrat principal ou encore un accessoire du contrat principal?
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BI LimiteaupriDeiped'autonomie: laséparabilité
Nombre d'auteurs dénoncent l'utilisation du tenne «autonomie», et estiment qu'il existe des fonnules beaucoup plus appropriées pour désigner le principe qui sous-tend une certaine distance de la clause compromissoire vis-à-vis du contrat principal. Ainsi M. Mayer a fait sienne l'expression anglaise de «séparabilité»32, tandis que M. Motulsky parle d' «indépendance»33 de la clause. Dans chaque hypothèse, il s'agit de
souligner que la clause, tout en étant détachable du contrat, dépend parfois de celui-ci. Ainsi la «séparabilité» se situeàmi-chemin entre la conception qui voit dans la clause compromissoire un second contrat à part entière et celle qui se contente d'appréhender la convention d'arbitrage comme une simple clause d'un contrat unique (1°). Ne devrait-on
pas en définitive renouer avec la notion d'accessoire pour comprendre et cerner la clause compromissoire? (2°)
1°)Séparabilité: la clause compromissoire comme contrat ou comme simple clause? Concevoir la clause compromissoire comme un contrat autonome semble être la tendance actuelle (a). Néanmoins, force est de constater que la clause compromissoire est avant tout une clause !(b).
32P M ' ". ayer, note precItee 12.
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a)
Laclause compromissoire comme contrat alltonome
Lorsque l'on parle de l'autonomie matérielle de la clause compromissoire, il est en effet tentant de l'envisager comme un second contrat, autonome et distinct, qui se surajouterait au contrat principal :
« le mot 'autonomie', utiliséàpropos des rapports entre la convention
d'arbitrage et le contrat auquel elle se rapporte, donne àpenser que ce sont deux entités dont les sorts ne sont en aucune façon liés »34.
n y
aurait par conséquent, d'une p~ le contrat principal énonçant lesobligations substantielles des parties, et, d'autre part, un « contrat parallèle» contenant la clause compromissoire. Cette thèse, qualifiée d'artificielle par Pierre Maye~5, trouve son origine dans des décisions anglaises, notamment dans l'arrêt Bremer Vu/kan36 où il est dit que « The arbitration clause constitutes a self-contained contract collateral or ancillary to the shipbuilding agreement itself». Elle est également approuvée par une bonne partie de la doctrine.
Ainsi cette position est tout à fait celle adoptée par le Juge Schwebel37,
lorsqu'il affirme: « When the parties to an agreement containing an arbitration clause enter into that agreement, they conclude not one but IWo agreements». MM. Mustill et Boyd38décrivent la clause arbitrale comme « having a life of ifs own, severable from the substantive contract, and capable of surviving il ». De la même façon encore, Alan Redfem39considère qu'un contrat qui contient une clause d'arbitrage peut être vu comme
34P M ' .,. ayer, note precItee 12.
35P.Mayer, sousl'arrêtCotunav,CAParis,28novembre1989,Rev. arb., 1990,P675.
36BremerVu/kanv. South India Shippi"g Corp., [1981]A.C.909, 980.
37 S. Schwebel, noteprécitée 20.
38M. Mustill&
s.e.
Boyel, The Lawalld Practice o/Commercial Arhilratioll in England, 200ed, London,Butterworths, 1989.
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constituant«two separate contracts ». Il étaye ensuite sa démonstration en distinguant le
«main or primary contract » du«secondary or 'collateral' contract».
Il est vrai, comme nous l'avons vu,que la disparition de la clause n'apasen principe d'incidence sur l'existence du contrat, et qu'inversement, les vices susceptibles d'affecter le contrat princiPal n'ont pas forcément pour effet de rendre la clause compromissoire caduque. Est-ce à dire pour autant qu'il s'agit là de deux conventions différentes? Oui, à en croire M. Motulsky40 qui explique, après avoir pris soin de rappeler que la convention d'arbitrage peut être conclue par acte séparé ou bien incluse au contrat, que l"unité matérielle de «l'acte-instrumentum» n'exclut pas la dualité intellectuelle des «actes-negotia». Telle est l'argumentation qu'il développeà l'appui de sa position :
«1/Y a, de toute nécessité. deux conventions .. car, se/on sa rédaction habituelle, la clause compromissoire entend régler 'les différends auxquels le présent contrat pourra donner lieu' : c'est asse= dire que le 'contrat' consti/ue l'objet de la clause et que celle-ci se place donc, logiquementà /'extérieur ».
L'auteur évoque ensuite un éventuel «lien de dépendance » entre les deux conventions qui ferait que celles-ci seraient néanmoins indissociables en principe. Il est d'ailleurs intéressant de souligner que pour cet auteur, la clause est hiérarchiquement supérieure au contrat principal pour ce qui est de leur importance respective.
Mais Peut-on réellement se contenter de cette explication? N'est-il pas quelque peu hâtif et même fictif de voir dans la clause compromissoire un autre contrat qui viendrait s'ajouter au contrat principal? Car, après tout, la clause compromissoire est bien une clause !
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b) La clause compromissoire, cllUlSe d'lin contrat
uniqlleAdam Samuel, dans un article intitulé«Separability in English Law - Should an Arbitration Clause Be Regarded as An Agreement Separate and Collateral to a Contract in Which ft Is Contained?»41, constate que la théorie qui fait de la clause
compromissoire un autre contrat
«(
collateral contract theory») remplace peu à peu l'approche traditionnelle qui voit dans cette clause une simple partie du contrat«(
one-contract theory »). Il souligne pourtant que cette dernière n'implique pas que le sort de la clause compromissoire doive suivre celui des autres dispositions du contrat et que, bien au contraire,the one-contract theoryest parfois plusàmême de rendre compte des règles qui peuvent exister en Angleterre relativementàcette question.Certes, on ne peut se contenter, en la matière, d'une VISIon purement fonnaliste qui se limiterait à constater que matériellement la clause fait bien partie du contrat. En effet, un même instrumentum peut parfaitement regrouper deux negotia. Mais encore faut-il que «( l'unité formelle soit démentie par une volonté manifeste de
séparation intellectuelle );~2. Le simple fait que les parties n'aient conclu qu'un seul contrat suggère qu'elles voulaient unir les clauses qu'elles y inséraient, sinon pourquoi n'auraient-elles pas conclu directement deux conventionsparacte séparé?
En effet, il faut bien voir que deux negoti~ cela signifie que «chacun constitue un toul se suffisantà lui même », avec toutes les conséquences qui peuvent en découler, notamment au niveau de la durée, de l'inexécution, de la nullité de chacune des conventions. On peut donc admettre qu'un même écrit abrite deux conventions, mais encore faut-il que l'intention des Parties soit claireàce sujet. Or, il semble impossible de traiter la clause compromissoire comme un contrat totalement autonome: son existence ne se justifie que pour etpar le contrat princiPal, puisqu'il constitue l'objet même de la
41 A. Samuel,«Separability in EnglishLaw - Should an Arbitration Clause Be Regarded as an Agreement Separate and Collateral to a Contraet in WhichIt[s Contained?»,1. [nt'l. Arb, sept 1986, P 95.
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clause arbitrale. «On ne peut prévoir le recours à l'arbitrage in vacuo »43 : la clause se
propose en effet de soumettre à l'arbitrage tous les litiges qui pourraient naître à
l'occasion du contrat; elle ne peut dès lors pas être contractuellement «désintéressée» par rapport au contrat. On peut même aller plus loin et dire qu'elle constitue« un élément du régime contractuel voulu par les parties». Ainsi, tout en étant différente des dispositions substantielles du contrat principal, elle en constituerait un élément à part entière au même titre que les fonnalités de paiement ou de livraison. Pierre Mayer en conclut que «la clause compromissoire est donc bel el bien une clause parmi d'autres,
.1 . 44
uans un contrat unique» .
M. Samuel45, pour sa part, rejette également la «fiction» qui consisterait à
traiter la clause compromissoire comme un contrat distinct, et insiste sur la nature spécitique
«(
distinctive na/ure »)de l'obligation de soumettre les 1itigesà l'arbitrage. En effet, la clause ne ferait pas partie des «primary obligations» puisqu'elle n'est pas relative à la réalisation du contrat; mais elle ne constituerait pas non plus une«secondary obligation», c'està dire un devoir qu'une partie acquiert si et parce qu'elle a manqué à une «obligation primaire»46, puisque cette clause impose des devoirs à chacune des parties. C'est ainsi que l'auteur peut conclure que la clause compromissoire appartientàune catégorie distincte des autres termes du contrat.
Le recours à la notion d'accessoire permet d'apporter des solutions satisfaisantes aux problèmes de qualification qui viennent d'être mis en lumière.
43P M ' ". ayer, note precItee12. 44P. Mayer, note précitée 12. 45A.Samuel. note précitée41.
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2°) La notion d'accessoire: fondement et limite de la séparabilité
Le tenne «séparabilité )) rend mieux compte de ce que constitue réellement l'autonomie matérielle de la clause compromissoire: si la clause en question suit parfois un destin différent du contrat principal, et même lui survit, il n'en reste pasmoins qu'elle
dépen~dans une certaine mesure, de lui. La notion d'accessoire exprime parfaitement cette ambivalence, et c'est pourquoi elle constitueàla fois le fondement Ca) et la limite de la séparabilité Ch).
a) Fondement de la séparabilité de la clause compromissoire
Pierre Mayer est un des fervents défenseurs du recours à la notion d'accessoire pour expliquer rautonomie matérielle de la clause compromissoireà régard du contrat principal. Il est certes favorable au principe de séparabilité qu' il juge
«conforme au bon sens et aux prévisions raisonnables des parties» et dont la reconnaissance s'impose vu «les avantages pratiques» que la séparabilité offre. Néanmoins, il persiste à affinner que « la séparabilité n'indique que la possibilité de séparer lorsque la volonté présumée des parties est en ce sens .. il n'en demeure pas moins que la clause compromissoire est partie intégrante du contrat, el l'accessoire des
drolts qu· " 1 '1 cree» .47
Cette position n'est pas isolée: M. Siro1er partage en effet ce point de vue48.
Quand bien même la clause compromissoire aurait une «réelle valeur autonome », cet auteur exclut la qualification d'acte complexe au contrat assorti d'une clause compromissoire; pour lui, celle-ci est«par nature même accessoire», puisqu'elle ( ne se conçoit pas en dehors d'un contrat principal, même si elle est contenue dans un acte distinct ». Il ajoute même que «les qualificatifs 'accessoire' el 'autonome' ne sont donc
47 P. Mayer,«L'autonomie de ('arbitre international», Rec. Cours LaHaye, 1989, V, t 217. P 327,(spéc. P 3465.).
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foncièrement pas antinomiques, du moins dans ce cas précis ». De la même manière, M. Mezger, commentant l'arrêt américain Prima Painl9,invoquait la logique juridique, qu'il
analysait comme une interprétation conforme à la volonté présumée et raisonnable des parties, pour arriver à la solution suivante: «La convention arbitrale est à considérer comme un accessoire du contrat de base ».
n
ajoute:« Le caractère accessoire de /a convention d'arbitrage spéciale ou limitée fait d'autant mieux ressortir pourquoiilfaut souscrire à /a thèse de /a dissociation, lorsque /a convention est générale, c'est-à-dire lorsqu'elle vise (ous les différends susceptibles de naître d'un rapport contractuel déterminé ou d'un autre rapport juridique »'0.
C'est dire que « c'est précisément dans cette notion d'accessoire que la séparabilité trouve ... sonfondemenJ »,comme le conçoit par ailleurs M. Mayer').
C'est grâceàla notion d'accessoire que ce dernier explique le phénomène qui veut que la clause surviveà J'annulation du reste du contrat. Ilestime, d'une part, quepar
leur volonté même, les parties ont souhaité soumettre l'ensemble des litiges ayant trait au contrat, y compris ceux concernant sa nullité, à l'arbitrage; il va même jusqu'à écrire qu'une telle volonté doit être présumée, «sauf clause rédigée de façon particulière et étroite ». D'autre part, il évoque les conséquences pratiques dommageables si on permettait à une partie d'invoquer la nullité du contrat dans le seul but de se soustraire à l'arbitrage. Ainsi, «la clause compromissoire e.\·J séparable, et doit être séparée dans la mesure précisément où elle contribue à définir le processus à l'issue duquel le sort du contrat sera réglé, autrement dit dans la mesure où elle est un accessoire des clauses
.
.,
substantielles du contrat
»'-.
49PrimaPaint v. FloodandCollklin, 388 U.S. 395 (1967).
so E. Mezger, «Vers la consécration aux Etats-Unis de l'autonomie de la clause compromissoire dans l'arbitrage international»,Rev. crit. dr. int. priv., 1968, p 25 .
SIP M ' .. 12. ayer, note precitee .
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Mais la notion d'accessoire constitue également la limite de la séparabilité de la clause compromissoire.
b) Limite à la séparabilité de la clause compromissoire
Si la notion d'accessoire explique que la clause compromissoire puisse être séparable du reste du contrat, elle justifie également sa non-séparabilité.
En considérant la clause d'arbitrage comme véritablement autonome, on pourrait légitimement s'interroger sur ce qu'il advient d'elle lorsque le contrat principal qui la contient matériellement est cédé, ou encore en cas de cession de créance ou de subrogation. Doit-on lui faire suivre le sort du contrat et par conséquent continuer à
rappliquer à la situation nouvellement créée, ou, au contraire, doit-on la laisser en dehors, ne pas la transmettre, ni lui faire régir les nouveaux rapports? Cette dernière
option a parfois été retenueS3. Pourtant, force est de constater que la clause
compromissoire constitue bel et bien une modalité du contrat, ou même de la créance cédée, et qu'en conséquence, elle ne saurait dans de telles circonstances être séparée du contrat principal. M. Mayer en conclut que «le domaine de séparabilité doit donc être restreint aux hypothèses où le refus de donner effet à la clause, par solidarité avec le reste du contrat, soustrairait à l'arbitrage des questions que les parties ont voulu y
soumettre »54, et de reprendre les exemples déjà évoqués plus haut d'extinction et de nullité du contrat principal, ainsi que ceux de la réalisation d'une condition résolutoire ou la non-réalisation d'une condition suspensive.
SJVoir: Ph. Fouchard,«L'arbitrage et les tiers»,Rev.arb. , 1988, P 4295.,(spéc. p 469 et 472).
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fi est vrai que la position de M Mayer, qui considère la clause compromissoire comme un simple accessoire du contrat principal, n'est pas la plus répandue. D'ailleurs,
r
Angleterre a même récemment«officialisé» la reconnaissance de l'existence de deux contrats, puisque la section 7 du 1996 Arbitration Act prévoit que la clause d'arbitrage« shaH ... he treated as a distinct agreement ».L'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal n'est pas absolue, c'est pourquoi d'autres expressions - «séparabilité », par exemple -sont davantage appropriées55.
n
est évident que la clause d'arbitrage est plus qu'unesimple clause: elle se distingue par sa nature des autres dispositions du contrat. La distance qu'elle prend parfois à l'égard de ce dernier peut indiquer qu'elle constitue un accessoire de celui-ci, ou même un contrat distinct. En réalité, la nature juridique exacte de la clause compromissoire est devenue presque théorique, tant il est vrai que son régime est désormais établi par le biais de lajurisprudence.
Tous les développements consacrés par les auteurs au problème de la nature de la clause compromissoire visent davantage à expliciter une solution de fait, déjà existante, qu'à échafauder les fondations d'un régime qui permettrait à la clause d'arbitrage d'être autonome. Certes, «accessoire» et «contrat» sont des notions fort différentes, mais que constate-t-on? Le concept d' «accessoire» permet de faire de la clause compromissoire un élément du contrat principal, mais un élément«séparable» de ce contrat. Inversement, le recours àla notion de «contrat» fait de la clause un élément en principe autonome, mais, dans une certaine mesure, «rattaché» au contrat principal.. puisqu'il est généralement admis que l'existence du contrat principal est un préalable nécessaire à la validité de la clause. C'est dire combien la distinction entre les deux qualifications est aiguë, et sans doute ni l'"une ni l'autre ne permet d'expliquer parfaitement en quoi consiste l'autonomie matérielle de la clause compromissoire.
5S P. Mayer: «la séparabilité est IIne bonne chose, mais sorlSle"Dm d'autonomie elle est deve11lle lin
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Ainsi~ quelque soit la qualification retenue pour la clause, les conséquences pratiques qui en découlent sont sensiblement identiques. Ces conséquences, expression du principe d'autonomie entendue comme autonomie par rapport au contrat principal, sont largement accueilliesàtravers le monde.
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CIRecoDnaissance de l'autonomie matérielle
Le principe d'autonomie de la clause compromissoire, compris comme la séparabilité de cette clausepar rapportau contrat principal, est quasiment unanimement reconnu aussi bien par la Doctrine que par la Jurisprudence ou même la Loi. Il est consacré àtous les niveaux, puisqu'aussi bien les Etats eux-mêmes, que les conventions internationales auxquelles ils prennent part, mais encore les règles et la pratique des institutions d'arbitrage ont adopté ce principe d'autonomie. Pour la clarté des propos qui suivent, la reconnaissance de l'autonomie matérielle sera étudiée d'abord à travers les décisions tant arbitrales qu'étatiques (l0), puis à travers les textes tant conventionnels qu'étatiques (2°).
1°) Reconnaissance par les décisions arbitrales et étatiques
Premiers concernés, les arbitres se sont tout naturellement prononcés sur cette question d'autonomie. Puisqu'elle est en faveur de l'arbitrage, elle a bien évidemment reçu un accueil positif, tant au point de vue des normes arbitrales que de la pratique elle-même (a). Mais, de leur côté, les juges étatiques,à travers leurs décisions, ont également, dans leur grande majorité, validé l'idée d'un principe d'autonomie matérielle de la clause compromissoire (h).
a) Les normes
etla pratique arbitrales
Les règles élaborées par les institutions arbitrales sont fort explicites, mais d'une légitimité sans doute relative puisqu'elles sont d'origine privée.
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Ces règles tiennent leur autorité de l'intention des parties qui s'y réfèrent dans leur convention d'arbitrage: elles constituent alors une présomption que lesdites parties ont voulu traiter la clause compromissoire de manière séparée. La Chambre de Commerce International a été la première institution à reconnaître l'autonomie; aujourd'hui, rarticle 6, § 4 des Règles de 1998 prévoit: « Unless otherwiseagree~ the Arbitral Tribunal shaH not cease to have jurisdiction by reason of any daim that the contract is null and void or allegation that it is non-existent provided that the Arbitral Tribunal upholds the validity of the arbitration agreement. ». Les Règles d'arbitrage de la CNUDCI, adoptées en 1976, reconnaissent également clairement l'autonomie de la clause compromissoire (article 21, § 2). De la même manière, des règles élaborées par des institutions arbitrales des pays de Common Lawon~ elles aussi, reconnu ce principe d'autonomie.
Pour ce qui est de la jurisprudence arbitrale sur le suje~ là encore la faveur envers ('autonomie matérielle est très marquée. Plusieurs exemples utiles et détaillés sont donnés dans l'ouvrage de Stephen Schwebel56,auquel il conviendra de se reporter.
La pratique arbitrale n'est pas la seule à avoir reconnu le pnnClpe d'autonomie matérielle: les jurisprudences étatiques se sont prononcées dans le même sens.
b) Jurlsp",dencedesEtats
La tendance générale actuelle au niveau étatique est résolument en faveur de la reconnaissance du principe de séparabilité. En effet, les Etats, de plus en plus favorables à l'arbitrage international, ont massivement montré leur volonté d'offrir un maximum d'efficacité à la clause compromissoire, si bien que son autonomie «semble
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être généralement admise aujourd'hui. aussi bien dans l'Europe continentale et l'Amérique latine que dans les pays de common law et dans les pays socialistes »57.
Les pays cités ne constituent que des illustrations; la liste donnée n'a donc pas la prétention d'être exhaustive.
En France, c'est l'arrêt Gosset58, en date du 7 mai 1963, qui constitue le
précédent en matière d'autonomie matérielle de la clause compromissoire. La Cour énonce en effet que«en matière d'arbitrage international, l'accord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète autonomie juridique, excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte». Cette solution a depuis été réaffirmée à plusieurs reprises. En revanche, la référence aux «circonstances exceptionnelles» a disparu du dispositif de la Cour. A l'époque où la décision avait été rendue, ce point avait donné lieu à controverse: M. Motulsky considérait que cette réserve correspondait à l'hypothèse où les parties auraient volontairement et expressément «soudé» le sort de la clause à celui du contrat59 , tandis que d'autres
auteurs considéraient qu'il ne s'agissait là que d'une simple précaution rédactionnelle. La formule ayant disparu, le débat n'a plus lieu d'être. A noter que cette position jurisprudentielle n'a pas été confirmée législativement60•
Mais, parmi les pays européens, laSuèdeest allée encore plus loin. En effet, la doctrine de la séparabilitéya été fennement affinnée, notamment dans deux décisions de la Cour Suprême. Il fut ainsi d'abord décidé que la clause arbitrale était valide sans
57R. David, note précitée 5, (spéc. nO 211).
58Casso lom: civ., 7 mai 1963, Gosset, I.C.P., 1963, lL 13405, note B. Goldman~ Rev. crit., 1963, p 615,
note H. Motulsky~ lD.I., 1964, P82, note 1.-D. Bredin; Rev. arb. 1963, P 60~ D., 1963, P545, note
1. Robert.
59H. Motulsky, sous l'arrêtGasset, note précitée 33.
60 Ph. LebouJanger,«Une codification plus explicite de l'arbitrage international?», Rev. arb., 1992, P 357. L'auteur suggèreà l'interprète de se référer au rapport du Premier Ministre sur le projet de Décret (devenu le Décret du 12 mai 1981).
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qu'il yait lieu de tenir compte si le contrat pouvait être mis en œuvre oupas61. Puis, dans un second temps62 , l'autonomie fut reconnue même en l'absence de contrat principal valide!
L'Angleterre a longtemps été beaucoup plus frileuse. Il a déjà été fait mention de la jurisprudence anglaise sur la question63, on se contentera donc ici de rappeler les grandes étapes en renvoyant aux nombreux articles sur le sujet pour de plus amples détails64.
La première trace du principe de separability peut être trouvée dans rarrêt Heyman v. Darwins Lld.65, mais cela ne concerne pas alors la nullité ab initio. Cette approche
restrictive se retrouve dans d'autres décisions: Dalmia Dairy Industries Lld v. National
Bank of Pakislan66 et Ashville Investmenls Lld v. Elmer Conlractors Lld67• Ce n'est
qu'avec l'obiter dictum du Juge Steyn dans rarrêt Paul Smith LletS et surtout rarrêt d'appel dans l'affaire Harbour Insurunce69 que
r
Angleterre avait fini par rejoindre la position communément admise ailleurs en Europe. C'est désonnais officiel avec radoption du 1996 Arbitration Act. A noter que l'Australie avait adopté une position similaire70.Pour ce qui est des Etats-Unis, deux décisions fédérales retiennent particulièrement l'attention. Le premier de ces arrêts, rendu en 1959 dans l'affaire
Lawrence7l, a consacré la thèse de l'autonomie. L'arrêt Prima Paint72 de 1967a, par la
suite, confirmé cette position, en précisant que la clause d'arbitrage était séparable sauf
61AB NorrkOpiIJgs Trikafabrik v. AB Per PerssoIJ,NJA 1936, 521.
62HermanssoIJ v. AB Asfallsbeliigg11ingar,NJA 1976, 125.
63voir supra l,A, 1°) b).
64Voir notamment les articles deC. Svemlov, note précitée 14; et de A. Samuel, note précitée 41.
6SVoir références de l'arrêt, note précitée 13.
66Dalmia Dairy Industries Ltd v. National Bank ofPakistan,[1978] 2Lloyds Rep. 223.
67Ashville /nvestmellls Lld v. Elmer Contractors Lld,[1988] 2 Ail ER 577.
68Voir références de l'arrêt, note précitée 15. 69Voir références de l'arrêt, note précitée 18.
70QH Tours Lld v. Ship Design&Mallagement Ply Ltd, 105 ALR 371. (1991).
71Roberl Lawrence Co. Inc. v. Devonshire Fabrics Inc., 271 f.2d 402 (1959).
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intention contraire des parties73• Prima Paint a été appliqué dans les décisions
Information Sciences /nc. v. Mohawk Data Science Corp.74 et Peoples Securiry Life Insurance Company v. Monumental Life /nsurance Company75. Certains Etats américains n'ont cependantpasadhéréà une position aussi libérale76.
Ainsi même les paysangl~saxons, pourtantsouvent plus en retrait en matière d'arbitrage, ont fini paradopter le principe d'autonomie de la clause compromissoire par
rapport au contrat principal qui la contient.
Dans le très riche ouvrage retraçant les positions de MM. Fouchard, Gaillard et Goldman77 sur les questions de l'arbitrage, il est encore fait mention du Japon78, de
l'Allemagne79 et de l'Italie80, comme exemple de pays qui auraient à l'origine reconnu
l'autonomie par des décisions de justice, avant d'incorporer ce principe dans leur législation.
D'ailleurs il convient maintenant d'étudier la reconnaissance de l'autonomie matérielle de la clause compromissoireàtravers les textes.
73 Voir sur la question:1. Périlleux..«Propos relatifs à l'autonomie de la clause compromissoire», Rev. dr. int.etdr.camp., 1978,p185,ainsi que: E.Mezger, note précitée50.
1443 NY 2d 198 (1978).
1S867F.2d 809 (1989).
76J. Périlleux, note précitée73.
77 E.Gaillard &J.Savage, note précitée23,nO388s. (spéc. nO402).
78Sup. Ct., 15juillet1965,Kokllsan Kilrzokll KogyoK. K. v. Guard-Life Corp., 29 Minshu 1061 ; lV Y.B.
Corn. Arb. 122 (1979).
19 LandgerichtHamburg, 16mars 1977,Ita/ian company v. Germallfirm, III Y.B. Com. Arb. 274 (1978).
Désormais:art 1040,§ 1 ZPO.
80 Corte di Appello of Vernce, 26 avril 1980, S.p.A. Carapelli v. Di/ta Ote/lo Manlovani, VIT Y.B. Corn.
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2°) Reconnaissanceparles textes conventionnels et étatiques
A l'heure actuelle, la reconnaissance du principe de l'autonomie matérielle de la clause compromissoire apparaît clairement dans de nombreux textes, tant au niveau international que national. Ainsi la Loi-Type de la CNUDCI ne laisse aucun doute à ce sujet (a). Les Etats ont intégré ce principe dans leur législation (b).
a) Les
conventions inte'lUltionaJes
Certaines conventions ne laissent aucun doute quant à leur position résolument favorable àla séparabilité de la clause compromissoire. Ainsi, l'article 16 § 1 de la Loi-Type de la CNUDCI de 1985, reprenant les termes de
r
article 21, § 2 des Règles sur l'Arbitrage de la CNUDCI, est très claire puisqu'il dispose: «Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence, y compris sur toute exception relative àl'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage. A cette fin, une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de nullité du contratpar le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire».
En revanche, d'autres conventions ne traitent pas expressément du problème de l'autonomie, ce qui fait que la notion n'apparaît qu'implicitement. C'est le cas de la Convention de New York (10 juin 1958) sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Il en va de même pour la Convention Européenne sur l'arbitrage commercial international (Genève, 21 avril 1961). Ces conventions traitent du problème de la compétence de l'arbitreàstatuer sur sa propre compétence, mais n'aborde
passpécialement le sujet de l'autonomie de la clause compromissoire, même si l'on peut supposer que l'un suggère l'autre.
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Par la suite, adoptant ou s'inspirant des règles conventionnelles, les Etats ont intégrédansleur propre législation le principe d'autonomie matérielle.
b) Législations étatiques
Comme le constate Catherine Blanchin~l, «certains lextes récents relatifs à
l'arbitrage international restent méfiantsàl'égard de /a clause compromissoire, dont ils consacrent juste la Iicéité de principe, sans admettre l'autonomie ». Ainsi certains pays sont toujours très en retrait concernant la reconnaissance d'un principe d'autonomie de la clause compromissoire82• Mais il est vrai que la tendance actuelle est davantage en faveur de la protection de la convention d'arbitrage. [ci encore, il s'agit de donner un simple aperçu non exhaustif des pays ayant consacré le principe d'autonomie matérielle au sein de leur législation.
En Europe: L'article 1697, § 1 et 2 du Code Belge (loi du 4 juillet 1972) consacre clairement le principe de séparabilité. De la même façon, l'article 1053 du Code de Procédure Civile des Pays-Bas (dans sa version de 1986) dispose que «an arbitration agreement shall he considered and decided upon as a separate agreement». La loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987 confirme elle aussi l'autonomie de la clause compromissoire, acquise depuis longtemps en jurisprudence dans ce pays: l'article 178, § 3 déclare en effet que «la validité d'une clause compromissoire ne peut être contestée sur le fondement que le contrat principal peut ne pas être valide». En Espagne, là encore, l'article 8 de la loi de 1988 sur l'arbitrage prévoit que le fait que le contrat soit nul, inexistant ou expiré n'invalide pas nécessairement la clause d'arbitrage qui s'y rapporte. L'Italie, avec la loi du 5 janvier 1994, tout comme la Suède avec le 1999 Swedish Arbitra/ion Act (Sec. 3), vont dans le
lUC.Blanchi~ note précitée 1,(spéc. p 20).
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même sens. Fort significatif est le ralliement réalisé solennellement par l'Angleterre
dans la Section 7 du 1996 Arbitra/ion Ac/ qui va très loin en affirmant que l'arbitration agreement doit être traité« as a distinct agreement».
Au Canada, la Province du Québec consacre l'autonomie de la clause compromissoire, aussi bien en matière interne qu'internationale,àl'article 2642 du Code civil du Québec.
Dans les pays arabes, les nouvelles lois sur l'arbitrage en Algérie, Tunisie et Egypte sont elles aussi favorables à l'autonomie matérielle de la clause.
Cette tendance se retrouve encore en Amérique latine: on peut citer notamment l'exemple du Brésil avec sa loi sur l'arbitrage du 23 septembre 1996(art. 8) ; ou encore la loi mexicaine du 22 juillet 1993.
La majorité des Etats est favorableàl'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international: certains pays, notamment la France, ne reconnaissent pourtant toujours pas le principe en droit interne.
Le principe de séparabilité est donc accepté aussi bien par les Etats, àtravers leur jurisprudence, l'adoption de convention internationale ou leur propre législation, que par les parties qui soumettent leurs litiges à l'arbitrage et admettent ainsi les règles élaborées par les institutions arbitrales, tout comme la pratique observée par les arbitres. C'est ce qui permet à Catherine Blanchin d'affirmer que «l'autonomie de la clause compromissoire est donc un principe d'une valeur quasi universelle»83•
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Cependant, force est de constater que le principe d'autonomie ne fait pas
l'unanimité en ce qui concerne le second sens qui a été assigné à la notion: en effet, l'autonomie de la clause compromissoireà l'égard de toute loi étatique est beaucoup plus lourde de conséquences et soulève de nombreuses questions théoriques, ce qui fait qu'elle est considérablement moins bien accueillie que l'autonomie matérielle dont il a été question jusqu'ici.
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11.- L'autonomie de la clause compromissoire par rapport
à toute loi étatique
Il s'agit cette fois d'une conception beaucoup plus novatrice du principe d'autonomie qui diffère totalement de l'approche traditionnelle: il n'est plus question du contrat principal, mais de la soumission de la norme à un droit.
Jusqu'ici la loi applicable à la clause compromissoire était déterminée par la méthode des conflits de lois; on pouvait alors juger de la validité et de l'existence de la clause en question, grâce à la loi ainsi désignée. C'est désormais une règle matérielle relative à la clause en matière internationale qui a été adoptée, notammentpar la France. Il s'agira d'établir la nécessité et le contenu de cette règle. (A)
Mais, sauf à admettre le concept d'un «contrat sans loi », la clause
compromissoire ne peut être laissée sans contrôle. Ainsi ce second aspect de l'autonomie trouve ses limites dans l'appréciation de la volonté des parties, mais aussi, et surtout, dans le respect de l'ordre public international. (8)
Il reste que l'autonomie de la clause compromissoire par rapport àtoute loi étatique est bien moins reconnue que l'autonomie par rapport au contrat principal. Sans doute la France est-elle le seul pays àconsacrer pleinement cette conception, tandis que certaines décisions arbitrales sont elles aussi dans ce sens. (C)
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AI Signification de l'autonomie de rattachement
L'adoption d'un principe d'autonomie de la clause compromissoire àrégard de toute loi étatique marque l'abandon de la méthode des conflits de lois au profit d'une règle matérielle (l0). Encore fauL-iI s'interroger sur le contenu de la règle matérielle ainsi dégagée (2°).
1°)Abandon de la méthode conflictualiste
La méthode confl ictualiste (a) telle qu'elle existe encore dans de nombreux systèmes pose, en effet, certains problèmes; problèmes qui ont parfois justifié son abandon au profit d'une règle matérielle jugée simplificatrice par certains auteurs (h).
a) Inconvénients delaméthode conj1ictua/iste
La méthode conflictualiste, qui pennet de trouver la loi applicable, est la plus ancienne qui existe et reste encore, il faut le préciser, celle qui est le plus communément rencontrée en droit comparé84. En réalité, la quasi totalité des pays ayant reconnu
l'autonomie matérielle de la clause compromissoire se contente de la méthode classique des conflits de lois.
La méthode consisteàrechercher le système juridique avec lequel un rapport de droit précis entretient les liens les plus étroits, afin de déterminer quelle sera la loi applicable à ce rapport. Mais une telle détennination concernant la clause
84 Par exemple: art. 1074 du Code de procédure civile néerlandais; art. 61 de la loi espagnole 36/1988 sur
l'arbitrage du 5 décembre 1988; sec. 48 du 1999 Swedish Arbitratioll Act; mais aussi en Angleterre:
Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd, [1992] 2 Lloyd's Rep. 291, puis le 1996 Arbitration Act.
