La protection des inventions dans le cadre des
transferts
de technologie entre l’Union européenne et la Chine
Mémoire
Maîtrise en droit - avec mémoire
Agathe Maupérin
Université Laval
Québec, Canada
Maître en droit (LL. M.)
et
Université Paris-Saclay
Cachan,France Master
(M.)
© Agathe Maupérin, 2020La protection des inventions dans le cadre des
transferts de technologie entre l’Union européenne
et la Chine
Mémoire
Agathe Maupérin
Maitrise en droit – avec mémoire
Maîtrise en droit (LL. M.)
Sous la direction de :
Sophie Verville, Université Laval Jean Lapousterle, Université Paris-Saclay
Résumé
Ce mémoire de maîtrise porte sur l’appréhension des transferts de technologie entre l’Union européenne et la Chine continentale. L’objectif de cette étude est de déterminer quelles sont les garanties offertes par le droit à l’émetteur d’un transfert de technologie vers la Chine. Même si le droit chinois démontre des améliorations notoires, les transferts restent des opérations risquées. Les entreprises de l’Union européenne doivent prendre toutes les précautions nécessaires pour protéger leurs inventions et secrets d’affaires. L’entrée de la Chine à l’OMC et les dernières réformes démontrent les efforts du législateur chinois pour aligner sa réglementation en matière de droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence. Le droit des brevets chinois s’est fortement rapproché des systèmes de droit occidentaux. Il en va de même pour la protection des renseignements non-divulgués. Toutefois, le décalage entre la norme et la pratique reste un obstacle. Les transferts de technologie nécessitent pour leur mise en œuvre, un contrat international auquel de nombreuses règles impératives s’appliquent afin de protéger les intérêts sociaux-économiques chinois. Pour autant, l’accès à un marché de plus d’un milliard de personnes restent un argument déterminant pour les entreprises qui ne peuvent souvent pas passer à côté d’une telle opportunité.
Table des matières
Résumé ... ii
Table des matières………iii
Remerciements……….v
Introduction ... 1
Chapitre 1 Les composantes des transferts de technologie entre l’Union européenne et la Chine continentale………..…13
Partie 1 : La protection offerte par le droit des brevets en Chine, critère déterminant pour l'émetteur d’un transfert de technologie………13
I. Les conditions d’obtention du titre de brevet en Chine, une volonté d’alignement………13
A. Les conditions de fond de l’accès à la protection par le droit des brevets en Chine……..14
B. Les conditions de forme………25
II. Les prérogatives accordées au titulaire d’un brevet en Chine………30
A. Le contenu du monopole d’un droit de brevet en Chine………31
B. Les caractéristiques du droit exclusif du breveté en Chine………..32
Partie 2 : La protection offerte par le droit chinois aux renseignements non divulgués……37
I. Les renseignements non-divulgués : une catégorie juridique en construction………38
A. Les renseignements non divulgués, expression polysémique malgré les efforts d’harmonisation………38
B. L’appropriation des connaissances non-divulguées……….….42
II. Le régime juridique des renseignements non divulgués, une protection éclatée…………45
A. La protection des renseignements non divulgués par l’obligation de confidentialité…..46
B. La protection des renseignements non divulgués par le droit de la concurrence et le droit pénal……….50
Chapitre 2 La mise en œuvre des transferts de technologie entre l’Union européenne et la Chine continentale……….57
Partie 1 : La contractualisation des transferts de technologie……….58
I. Le recours à un contrat international de droit privé relatif au transfert de technologie..58
A. Le recours à un contrat international de droit privé……….58
B. La loi applicable aux contrats internationaux de transfert de technologie………61
II. La diversité des contrats de transfert de technologie………..66
A. La cession totale des droits sur une technologie……….67
B. La licence, mode privilégié dans les transferts de technologie……….72
Partie 2 : Les différends relatifs aux transferts de technologie entre l’Union européenne et la Chine continentale……….76
I. La place de plus en plus prégnante de la médiation juridique et de l’arbitrage en Chine……….76
A. Un recours à la médiation privilégié en Chine………..76
B. Une combinaison utile de la médiation à l’arbitrage pour faire face aux différends de transfert de technologie……….81
II. La procédure de l’arbitrage……….84
A. La phase pré-arbitrale……….84
B. La phase post-arbitrale, la question du contrôle étatique des sentences arbitrales……..89
Conclusion ... 94
Remerciements
Je tiens à remercier tout particulièrement mes deux directeurs de mémoire Madame et Monsieur les Professeurs Sophie Verville et Jean Lapousterle pour avoir accepté de diriger ce mémoire. Je les remercie également pour leur disponibilité, leur patience et leurs précieux conseils.
Je souhaite également remercier Madame le Professeur Charlaine Bouchard pour ses suggestions lors de l’atelier de présentation. Mes remerciements vont également à la directrice du Master 2 PIFTN, Madame le Professeur Alexandra Bensamoun qui m’a donné la chance d’intégrer ce programme. Je tiens aussi à remercier toutes les personnes qui ont contribuées de prêt ou de loin à la rédaction de ce mémoire par leur soutien et leurs conseils avisés.
Introduction
« Quand la Chine s’éveillera … le monde tremblera » 1.
A l’origine des « quatre grandes inventions » que sont la poudre, le papier, la boussole et l’impression2, la Chine souhaite depuis longtemps renouer avec son activité
inventive passée. Premier exportateur mondial depuis 20093, l’Empire du milieu ne souhaite
pas s’en arrêter là et refuse de rester simplement « l’atelier du monde ».
Dès 2006, la Chine affiche son objectif de devenir une grande puissance technologique en 2020 et même la « première puissance innovante » d’ici 20494. La production du pays se
tourne alors de plus en plus vers des biens à haute valeur ajoutée technologique5. Cette
orientation planifiée vise à rattraper un retard technologique pris sur les autres pays industrialisés6. Les énergies nouvelles, les technologies de l’information, les produits
manufacturés haut de gamme et les technologies vertes sont autant de secteurs stratégiques dans lesquels la Chine souhaite se démarquer7. Pour cela le gouvernement
chinois assure l’augmentation des dépenses publiques en recherche et développement. L’embauche des scientifiques étrangers, la mise en place des partenariats avec des instituts de recherche, les publications scientifiques et les investissements étrangers sous forme
1 Alain Peyrefitte, Quand la Chine s’éveillera… le monde tremblera, Paris, Fayard, 1973, p.1
2 Shujie Feng, La Mise en œuvre du droit de l’OMC en matière de propriété intellectuelle en Chine, Paris, A. Pedone, 2019, p. 24
3 Jean-Baptiste Paul, « La Chine entre dans le top 25 des nations les plus innovante », (4 novembre 2016),
https://chinepi.com/chine-dans-le-top-25-nations-innovantes/?hilite=%27transfer%27%2C%27technologie%27
4 Antoine Bondaz, « Le techno-nationalisme chinois renforce la légitimité du régime », (2020) 557 La
recherche, p.28
5 Matthieu Quiniou, Le contentieux du transfert de connaissance dans les relations entre l’Union européenne
et la Chine, Thèse de doctorat, Université Panthéon-Assas, 2015, [non publiée] p.1
6 Junmin Ren, La protection juridique des inventions dans les relations commerciales entre la France et la Chine.
Étude de droit comparé et de droit international privé, Paris, You Feng, 2007, p.2
7 Jean-Baptiste Paul, « La Chine entre dans le top 25 des nations les plus innovante », (4 novembre 2016),
d’apport en technologie sont fortement encouragés8. Les transferts de technologie
désignent un accord entre un apporteur ayant développé une technologie jusqu’au point où elle peut être exploitée commercialement et un récepteur intéressé à l’exploiter9.
L’objectif de ces mesures est de permettre la transition vers une économie de la connaissance. L’Empire du milieu semble être sur la bonne voie lorsque l’on considère l’incroyable recrudescence des demandes de dépôts de brevets chinois. Le pays est depuis peu le premier déposant de demandes internationales de brevets10. Autre indicateur, la
Chine publie aujourd’hui, plus d’articles scientifiques que les États-Unis11. Néanmoins, le
pays reste toujours fortement dépendant de l’importation de technologies étrangères et notamment européennes12.
Depuis 2004, l’Union européenne est le premier partenaire commercial de la Chine. La même année, le pays devient le deuxième partenaire de l’Union et son premier fournisseur13. Les deux puissances mondiales ont alors convenu de transformer leur relation
en partenariat stratégique14. Pourtant, les deux pays relèvent de systèmes juridiques et
culturels profondément différents. Même si la Chine a aligné son système de protection des inventions suite à son adhésion à l’Organisation Mondiale du Commerce en 2001, il n’en demeure pas moins que des incompréhensions subsistent.
Les principaux courants de pensée chinois entrent en opposition avec l’idée même d’appropriation privée d’une connaissance. Le Taoïsme par exemple, prône l’harmonie avec la nature et la connaissance de soi. La notion de monopole d’exploitation et même
8 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.1
9 Francis Hangel, « Secret et droit de propriété intellectuelle, un tour d’horizon », (2009) 53 Le Lamy droit de
l’immatériel, p. 11
10 Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « La Chine devient le principal déposant de demandes
internationales de brevet en 2019 », (7 avril 2020), https://www.wipo.int/pressroom/fr/articles/2020/article_0005.html
11 Antoine Bondaz, supra note 4 p.28 12 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.1
13 Jean-Pierre Cabestan, La politique internationale de la Chine. Entre intégration et volonté de puissance, Presse de Sciences Po, 2010, p.333
d’invention n’est pas pertinente puisque la connaissance est considérée comme préexistante15. Selon le Confucianisme, parvenir à une société harmonieuse implique le
respect des rites et des ancêtres. L’individu doit se perfectionner grâce à la vertu. L’idée d’une appropriation individuelle de la connaissance ne semble pas être compatible non plus ici. L’accent est mis sur la transmission et l’apprentissage. Ce dernier passe par le respect du maître et la copie de son travail16. Certains auteurs comme William P. Alford ont
interprété ces principes comme un obstacle au développement de la propriété intellectuelle en Chine17. A l’inverse d’autres, comme Peter K. Yu, démontrent que le respect du travail
des anciens n’est pas un obstacle à la transformation des créations préexistantes, permettant d’aboutir à une innovation18.
Toujours est-il qu’une partie de la doctrine considère que l’ancienne société chinoise est caractérisée par une absence du concept même de propriété intellectuelle19. Le régime
féodal chinois soumettait la propriété à l’empereur. Ainsi, toute innovation technique était plutôt considérée comme un bien public ou royal20. Pourtant, sous la dynastie des Song
(960-1279), considérée comme une des plus florissante de l’histoire Chinoise, un système s’apparentant au droit d’auteur a été en vigueur. Suite à l’invention de l’impression xylographique au Xe siècle, certains livres comportent une mention interdisant de
réimprimer l’ouvrage. Ce dernier était alors enregistré auprès du gouvernement. Néanmoins, cette législation reste marginale et ne concernait pas les inventions21. Le droit
Chinois de l’époque féodale n’était pas centré sur l’individu mais plutôt sur l’ordre public. Le besoin d’assurer à la fois la sûreté de la société et le pouvoir du gouvernement primait sur les libertés individuelles. Le droit en vigueur était principalement à caractère pénal22.
15 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.12 16 Ibid
17 William Alford, “Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization”, (1997)
China Review International, 4:1 p. 55-61
18 Peter Yu, « The Confucian Challenge to Intellectual Property », 2012 4:1 The WIPO journal, p.4 19 Shujie Feng, supra note 2 p.23
20 Junmin Ren, supra note 6 p.3
21 Wu Shulin, « The Conditions of the Judicial and Administrative Protection of Copyright in China », 1998 9
Duke Journal of Comparative & International Law, p.241
On ne peut pas en déduire pour autant que le régime impérial n’a jamais offert aucune protection juridique aux inventions. En 1879 par exemple, l’Empereur Guangxu a accordé un brevet de dix ans à l’inventeur Zhang Guanying pour ses machines de fabrication textile à Shanghai. Presque vingt ans plus tard, en 1898, le même empereur signera un décret « sur la récompense des développements de l’art industriel ». Cet acte est considéré comme la première réglementation Chinoise de droit des brevets. Cependant, elle ne restera en vigueur que quelques mois et ne sera jamais réellement mise en œuvre23.
Suite aux guerres de l’Opium, des traités ont été imposés à la Chine. La dynastie Qing (1644-1912) a adopté un décret sur le droit des marques ainsi qu’une loi sur le droit d’auteur respectivement en 1904 et 191024. La défaite de l’Empire du milieu a été attribuée en partie
au retard technologique pris sur les occidentaux. Certains groupes d’activistes chinois, comme les « Yangwupai » prônent alors une introduction du droit de la propriété intellectuelle comme un moyen de développement technologique pour lutter contre l’intrusion occidentale25. Suite à la révolution de 1912, la République de Chine (1912-1949)
sera à l’origine de la première mise en œuvre d’un régime de protection des inventions. Le gouvernement « Minguo » édictera un « décret temporaire sur la récompense des œuvres de l’art industriel ». Ce régime accordait une protection de cinq ans, aux inventions de produit. 135 titres ont été concédés grâce à cette réglementation. Le gouvernement « Guomindang » a promulgué lui aussi une loi sur le droit des brevets mais le climat politique instable n’a pas permis de délivrer un grand nombre de titres en vertu de cette législation26.
La prise de pouvoir par le parti communiste chinois en 1949 et l’avènement de la République Populaire de Chine donne lieu à un rejet total des législations antérieures. L’idéologie marxiste entre en opposition avec l’idée d’appropriation privée d’une invention27. Le
23 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.13 24 Ibid
25 Shujie Feng, supra note 2 p.24 26 Ibid
27 Tao-Tai Hsia et Kathryn Haun, « Laws of the People’s Republic of China on Industrial and Intellectual Property », (1973) 38 Law and Contemporary Problems, p. 274
socialisme implique la mise en commun des moyens de production. Certains auteurs considèrent ce principe comme la base du système économique chinois. Par conséquent, la propriété est soit « collective » soit celle « de tout le peuple ». Ce principe est inscrit dans la Constitution chinoise de 1982 à l’article 6. Il existe tout de même une économie individuelle agricole ou urbaine. Néanmoins, cette dernière ne doit intervenir qu’en complément de l’économie socialiste comme l’indique l’article 11 de la Constitution28.
Pour surmonter ces difficultés idéologiques, la Chine s’inspira largement des régimes de brevet en vigueur dans l’Union soviétique29. Dès 1950, le gouvernement chinois promulgua
un « décret temporaire pour la protection du droit d’invention et du droit de brevet ». Comme l’intitulé l’indique, le régime distingue le « droit d’invention » du « droit de brevet ». Le premier constitue une récompense pour l’inventeur en échange de la nationalisation de l’invention par l’État. Le « droit de brevet » est assimilable à un régime de droit de la propriété intellectuelle. Il permet à l’inventeur d’interdire à un tiers d’exploiter son invention sans autorisation. Néanmoins, le droit de brevet n’était pas envisageable pour tous les types d’invention. Les innovations relatives à la défense nationale par exemple ou encore au « bien-être du peuple » ne donnaient lieu qu’à « un droit d’invention » c’est à dire simplement à une récompense suivie d’une nationalisation. En 1963, ce décret fût abrogé au profit d’un système se limitant à la possibilité de récompenser l’inventeur30. La période maoïste et surtout la Révolution culturelle
(1966-1976) ne permettront pas le développement d’un droit de propriété intellectuel considéré comme une propriété privée capitaliste. La transmission de la connaissance devait être par principe gratuite et favoriser le développement de la société31.
Il faudra attendre la fin des années 70, avec la politique de l’homme d’État Deng Xiaoping, pour que la Chine s’ouvre à nouveau au commerce international32. Le sujet de la protection
des droits de propriété intellectuelle redeviendra alors un thème de travail pour le
28 Pierre Cousin, « La loi chinoise du 12 mars 1984 sur les brevets », (1985) 4 R.I.D.C, p.1028 29 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.15
30 Shujie Feng, supra note 2 p.24 31 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.15
gouvernement Chinois. Le régime actuel de protection des inventions est un des fruits de cette politique d’ouverture déclarée à la fin de l’année 1978 par le parti communiste Chinois lors du 11e Comité central. Cependant, suite à de nombreuses oppositions au sein du
gouvernement, le système de protection des inventions ne verra le jour qu’en 1984. Cette loi fût ensuite modifiée à plusieurs reprises dans les années 90, au regard des accords ADPIC en 2000, puis en 2008. Depuis 2012, une nouvelle réforme est en discussion, visant toujours à favoriser l’exploitation technologique des inventions33. Ce régime de protection des
inventions a aussi pour but de créer un environnement favorable aux investissements étrangers34. En effet le droit des brevets vise notamment à ce qu’une invention soit
protégée par l’ensemble des États qui souhaitent participer au commerce de ladite innovation. Offrir certaines garanties dans le respect des droits de propriété intellectuelle peut alors constituer un véritable « ticket d’entrée » au commerce international35 et
favoriser les transferts de technologie.
Avant même la réouverture de la Chine, plusieurs expérimentations de transferts de technologie avaient déjà eu lieu en Chine. Dans les années 50, des équipements soviétiques ont été introduits. Néanmoins, le choix des technologies transférées n’était pas toujours opportun ce qui a donné lieu à des problèmes d’assimilation. Les technologies étaient inadaptées aux besoins réels de la Chine à cette époque. S’en suivra une phase de repli, entre 1959 et 1960, durant laquelle la Chine refuse d’opérer de nouveaux transferts. Ensuite, les années 70 assistent aux transferts par des sociétés privées étrangères d’équipements technologiques inadaptés voir même obsolètes. L’importation d’installations sidérurgiques allemandes et japonaises à Wuhan dépassant les capacités énergétiques de la ville en est un des exemples36. Ces événements ont contribué à faire
33 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.15
34 Allison John et Lianlian Lin, « The Evolution of Chinese Attitudes Toward Property Rights in Invention and Discovery », (1999) 20:4 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, p. 735
35 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.15
36 Charles Conroy, « Technology Transfer to China: Legal and Practical Considerations », (1985) 21 Stanford
mûrir l’idée que les étrangers souhaitaient conserver leur avance technologique en cherchant à faire assimiler uniquement une technologie inférieure37.
Ces événements expliquent qu’en 1978, les réformateurs chinois portent une attention toute particulière à l’importation d’innovations étrangères. Il s’agissait alors de trouver un moyen d’encadrer ce type d’accord. Ces conventions internationales deviennent alors encouragées mais aussi très fortement encadrées par une législation complexe et parfois incohérente. L’objectif de cette réglementation est de catalyser les transferts et de mieux contrôler le type de technologie importée pour ne pas reproduire la situation passée38.
Dans un premier temps, la Chine va réglementer les transferts de technologie grâce au droit des sociétés et plus précisément via la réglementation relative aux investissements étrangers. Pour cela, la loi du 8 juillet 197939 réglemente les « Equity Joint-Ventures » (EJV),
sociétés mixtes dont les capitaux sont à la fois chinois et étrangers. Ce type de société a été conçu à la fois pour attirer les capitaux étrangers mais aussi pour introduire de nouvelles technologies. L’article 4 de cette loi énonce que « l’apport de l’étranger, qui ne doit pas être inférieur à 25% du capital de la joint-venture ; peut être constitué en partie par un apport en droit de propriété industrielle ; étant stipulé que l’étranger s’expose à une demande de dommages-intérêts pour le cas où la technologie apportée s’avèrerait illusoire ou obsolète »40.
Ces nouvelles mesures ont eu d’abord un succès limité. Si la loi de 1979 faisait déjà référence à la propriété intellectuelle en tant que propriété incorporelle41, il n’existait pas
encore de réel régime juridique de protection des inventions. De plus, la Chine faisait une nouvelle fois face à des problèmes d’assimilation en favorisant des transferts de technologie de pointe, qui n’étaient pas réellement adaptées aux besoins du pays. Cette réglementation sera modifiée une premier fois dès 1983 pour préciser les types de technologies à apporter
37 Iris Choi-Bellanger, supra note 32 p.846 38 Ibid.
39 Loi du 8 juillet 1979 sur les entreprises mixtes à capitaux chinois et étrangers 40 Pierre Cousin, supra note 28 p.1028
à la société. Ensuite en 1990, le règlement d’application de cette même loi permettra d’apporter une technologie aux « Wholly Foreign-Owned Enterprises » (WFOE), sociétés aux capitaux détenus entièrement par des étrangers42. Plus récemment, en 2019, sous la
pression américaine, la Chine a de nouveau modifié sa loi sur les investissements étrangers. Cette modification intervient suite à la véritable « guerre commerciale » menée par les deux pays. Le nouvel article 22 précise que « l’État protège les droits de propriété intellectuelle des investisseurs étrangers . Les organes administratifs et leurs employés ne doivent pas forcer les transferts de technologie ». Cependant, ces garanties figuraient déjà dans la législation antérieure. En ce sens, certains auteurs reconnaissent qu’aucune nouvelle garantie ne sont apportée à l’émetteur étranger 43.
Ensuite, les transferts de technologie hors apport en capital seront aussi encadrés via des réglementations locales au profit de zones économiques spéciales. Les villes de Shenzhen et Xiamen auront un rôle pilote en la matière en mettant en place une réglementation spéciale le 8 février 1984 et le 14 juillet 1984. Le résultat de cette décentralisation a été mitigé de par le manque de coordination entre les localités en compétition. Ces mesures seront remplacées par le règlement sur les contrats d’importation du 24 mai 1985 et par les différentes circulaires du Ministry of Foreign Economic Relations and Trade à partir de 198844. Plus récemment, la loi sur les contrats de 1999 permet de faire entrer le contrat de
transfert de technologie parmi la catégorie des « contrats nommés ».
Face à cette naissance difficile du droit de la propriété intellectuelle et de la réglementation relative aux transferts de technologie, il apparait primordial de déterminer dans quelle mesure les régimes juridiques applicables à un transfert de technologie entre l’Union-européenne et la Chine permettent-ils réellement de protéger les droits détenus par l’émetteur sur son invention ?
42 Iris Choi-Bellanger, supra note 32 p.846
43Steve Dickinson, « Law and Forced Technology Transfer: Same As it Ever Was », (21 mars 2019), https://www.chinalawblog.com/2019/03/chinas-new-foreign-investment-law-and-forced-technology-transfer-same-as-it-ever-was.html
Malgré les réformes successives pour mieux encadrer les transferts de technologie, ces conventions restent difficiles à réglementer. Elles sont encadrées par plusieurs régimes juridiques « éparpillés »45. Ainsi, le premier sous-objectif de cette recherche sera de
déterminer quels sont les régimes juridiques applicables aux transferts. Le pays est régulièrement accusé de « vol de technologie » ou encore de « transfert de technologie forcé ». L’entrée de la Chine à l’OMC en 2001 a fait l’objet de nombreuses négociations et notamment sur la question de la conformité de sa législation à l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Cet instrument est annexé à l’Accord instituant l’OMC. La Chine a dû adapter son régime de protection à une conception occidentale de la propriété intellectuelle. Si la transposition légale formelle de ces mesures ne fait aucun doute, la mise en œuvre de la protection reste perfectible. Les peines encourues pour la violation d’un droit de propriété intellectuelle restent globalement peu dissuasives et le système judiciaire chinois ne permet pas toujours de rendre le droit de la propriété intellectuelle effectif46.
Les transferts de technologie restent des opérations contractuelles complexes aux composantes multiples47. Ceci explique en partie la multiplicité des régimes juridiques qui
sont susceptibles de s’y appliquer. La transaction ne se limite généralement pas au transfert d’une invention. Les informations mises à disposition par un brevet ne sont généralement pas suffisantes pour permettre une exploitation commerciale rentable de l’invention par le récepteur du transfert. Ce dernier, a besoin d’autres informations stratégiques. Il s’agit par exemple des dossiers de fabrication, de la spécification des composants, des équipements, des méthodes de contrôles qualité, bases de données, manuels d’utilisation… Ces informations hautement sensibles représentent une partie importante des investissements de l’émetteur du transfert48. On les appelle des « savoir-faire ». Il s’agit « des informations
techniques ou commerciales qui ne sont pas connues du public, qui sont de nature à
45 Iris Choi-Bellanger, supra note 32 p.846
46 Kristie Thomas, China’s Post-WTO Intellecutal Property System: Assessing Compliance with the TRIPS
Agreement, Thèse de doctorat, University of Nottingham, 2007, [non publiée]. p.238
47 Francis Hangel, supra note 9 p.11 48 Ibid
procurer des avantages économiques à leur détenteur légitime, qui sont susceptibles d’utilisation pratique et que le détenteur s’est employé à garder secrètes »49. Le plus
souvent, ces savoir-faire ne sont pas brevetables. Par conséquent, d’autres protections juridiques doivent prendre le relai comme celle assurée par le régime du secret d’affaires. La protection juridique des composantes d’un transfert de technologie implique donc une imbrication de différents régimes qui n’appartiennent pas tous au champ de la propriété intellectuelle.
Avant même son adhésion à l’OMC, la Chine avait mis en place un régime de protection du secret d’affaires par la Loi sur la concurrence déloyale du 2 septembre 199350. Aujourd’hui,
la question des renseignements non divulgués apparait à l’article 39 de l’Accord sur les ADPIC. Il s’agit d’une protection contre la concurrence déloyale, c’est-à-dire contre une acquisition ou une utilisation sans le consentement du détenteur du secret et « contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale »51. Cet article laisse
néanmoins une large marge de manœuvre aux pays. Les transferts de connaissances secrètes restent donc moins bien encadrés que les transferts de brevets.
D’autre part, la relation contractuelle n’a pas la même signification en Chine. Les affaires reposent sur la notion de « Guanxi » que l’on pourrait traduire par le mot « relation »52. Ce
concept accorde une importance toute particulière à la confiance entre les cocontractants et à l’implicite de la relation commerciale. Autrement dit, les affaires reposent plus sur la qualité de la relation entre les parties que sur la force obligatoire du contrat. Certains auteurs considèrent même que ce dernier n’a pas plus de valeur que le papier sur lequel il est écrit. Le véritable contrat serait alors celui qui existe « dans l’esprit » des parties qui se sont accordées une confiance mutuelle53. De plus, ce dernier n’est pas appréhendé comme
un instrument figé, il va évoluer, tout comme la relation d’affaires entre les parties. Ces
49 Article 10 de la Loi chinoise sur la concurrence du 1er décembre 1993 50 Ibid.
51 Article 10 bis de la convention de Paris de 1883
52 Christine Karabowicz-River, « Chine - Introduction générale au système juridique chinois », (2008) 5
JurisClasseur Droit comparé, p. 21
pratiques peuvent bien entendu dérouter les entreprises occidentales peu familières de ces usages implicites54.
Ces considérations s’inscrivent dans un contexte où de plus en plus d’entreprises européennes sont désireuses d’accéder au marché chinois et de créer des partenariats à long terme avec des entreprises locales. Pour y parvenir, ces entreprises acceptent bien souvent de transférer leur technologie à une filiale chinoise au risque de perdre en compétitivité sur le long terme. Dans un premier temps, le débat était centré autour de la contrefaçon. Aujourd’hui ces entreprises partenaires peuvent devenir et sont même souvent déjà de sérieux concurrents. Pour l’industrie européenne cette situation présente un véritable défi. La compétitivité de l’Union repose en grande partie sur ses innovations et ses savoir-faire. Or, les contreparties de l’accès au marché chinois sont parfois très lourdes : partenariat imposé, certification par les autorités chinoises, visite d’usine…55
Ces pratiques ont même conduit l’Union européenne à déposer plainte contre la Chine à l’OMC en 2018. Bruxelles y dénonce des « transferts injustes ». Le 12 mars 2019, la Commission européenne faisait le point sur les relations entre la Chine et l’Union. A cette occasion, dix mesures concrètes ont été soumises à la réflexion et à l’approbation des chefs d’État. La cinquième mesure vise à « atteindre des rapports économiques plus équilibrés et davantage fondés sur la réciprocité ». Concrètement, l’Union européenne invite la Chine à respecter ses engagements et tout particulièrement en matière de subventions et de transferts de technologie forcés56. Les États-Unis, ont eux aussi dénoncé plus récemment
des « vol de technologie » et des « transferts de technologie forcés », s’engageant alors
54 Matthieu Quiniou, supra note 5 p.41
55China ipr sme help desk, « Transfert de technologie vers la Chine : lignes directrices à l’usage des
entreprises », (2008),
https://www.china-iprhelpdesk.eu/sites/all/docs/publications/Tech_transfer_French.pdf
56Commission européenne, « EU-Chine : une perspective stratégique », (12 mars 2019) https://ec.europa.eu/commission/news/eu-china-strategic-outlook-2019-mar-12_fr
dans une véritable « guerre commerciale » contre la Chine via des mesures douanières punitives57.
Ces accusations témoignent des risques inhérents aux transferts de technologie vers la Chine continentale et nous invite à analyser avec plus de précision le droit positif chinois pour déterminer les points de rupture d’un transfert de technologie. La méthodologie qui sera utilisée dans ce projet relève du positivisme juridique. En effet, le projet de recherche vise à décrire la réglementation relative aux transferts de technologie telle qu’elle est actuellement sans tenter de déterminer ce qu’elle devrait être. Le droit positif chinois sera décrit sans remettre en question les mérites ou démérites moraux de celui-ci58. La validité
du droit sera distinguée de la normativité, c’est-à-dire que nous considérons tout comme le fait Herbert Hart, que la norme ne peut pas tenir sa validité seulement d’une autre norme59.
En ce sens, il nous semble que la méthodologie utilisée relève du positivisme analytique, courant le plus influent actuellement. Cette approche permettra d’adopter une « attitude réflexive critique »60 sans jamais exprimer un jugement de valeur sur la prétendue justesse
de cette norme. Aussi, l’analyse ne rejettera pas pour autant les fondements du droit chinois qui seront abordés sous l’angle d’un « faisceau de pratique sociales »61.
La première partie de la démonstration contiendra également des incursions ponctuelles de droit comparé. Le but étant de confronter les régimes juridiques chinois de protection d’une invention avec ceux en vigueur dans l’Union européenne, et plus particulièrement le régime français. Le système de brevet et de secret d’affaires Chinois sera ainsi comparé au système français pour mieux en faire ressortir l’originalité ou à l’inverse, les rapprochements62.
57AFP, « Négociations commerciales Chine-USA : les dossiers qui fâchent », Le Point, 17 février 2019, https://www.lepoint.fr/economie/negociations-commerciales-chine-usa-les-dossiers-qui-fachent-17-02-2019-2294006_28.php#
58 Themistoklis Raptopoulos, « Le positivisme analytique », (2014) 6 Droit & Philosophie, p. 203
59 Herbert Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publication des facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p.101 60 Themistoklis Raptopoulos, supra note 58 p. 203
61 Ibid., p. 221
Chapitre 1 : Les composantes des transferts de technologie entre l’Union européenne et la Chine continentale
Les transferts de technologie se composent d’éléments multiples qui ne suivent pas les mêmes régimes juridiques. Certains peuvent être protégés par le régime du droit des brevets (Partie 1) tandis que d’autres sont des renseignements non divulgués qui nécessites la protection d’autres régimes juridiques (Partie 2).
Partie 1 : La protection offerte par le droit des brevets en Chine, critère déterminant pour l'émetteur d’un transfert de technologie
Le développement d’un régime juridique de protection des inventions en Chine est une garantie pour l’émetteur qui souhaite transférer son invention. Comme mentionné précédemment, les transferts de technologie n’ont connu qu’un succès très mitigé à la fin des années 70, lors de la réouverture de la Chine au commerce international. L’une des explications de ce phénomène reste l’absence de régime juridique suffisamment développé pour donner confiance à l’émetteur du transfert. Néanmoins, depuis 1984, la Chine a mis en place une loi sur le droit des brevets très proche du système européen. Comme en France, l’accès à cette protection est soumis à des conditions (I) et permet au titulaire d’obtenir des droits exclusifs sur son invention (II).
I. Les conditions d’obtention du titre de brevet en Chine, une volonté d’alignement
La protection offerte par le droit des brevets en Chine est conditionnée à la fois à des conditions de fond (A) et à des conditions de forme (B).
A. Les conditions de fond de l’accès à la protection par le droit des brevets en Chine L’accès à la protection par le droit des brevets est conditionné à plusieurs conditions dont le nombre est encore soumis à débat. Le premier « filtre » est la notion même d’invention (1), ensuite, l’invention doit être nouvelle (2), présenter une certaine activité inventive (2) et s’appliquer de manière industrielle (3).
1. La notion d’invention
La définition même de l’invention est considérée comme le premier « filtre » avant d’accéder à la protection accordée par le droit des brevets. En Chine, la doctrine comme la législation ne place pas l’invention comme une condition d’accès à la protection63. Pour
autant, il s’agit de la première vérification que va effectuer l’autorité chinoise en charge des brevets, lors d’un examen préliminaire. De plus, une grande partie des débats relatifs à la brevetabilité se concentrent sur la notion d’invention64.
Contrairement au droit français et à la majorité des systèmes de droit, la législation chinoise donne une définition précise de l’invention. Le Règlement d’application de la loi sur le droit des brevets du 19 janvier 1985 précise à l’article 2 alinéa 1 que « toute solution technique nouvelle qui se rapporte à un produit, à un procédé ou au perfectionnement d’un produit ou d’un procédé constitue une invention ». Cette définition n’a pas été modifiée par les réformes successives de la loi sur le droit des brevets. L’invention est donc considérée en droit chinois comme « un nouveau projet technique qui se réalise sur un produit, un procédé ou son amélioration »65.
63 Junmin Ren, supra note 6 p.39 64 Shujie Feng, supra note 2 p. 47 65 Ibid.
Cette définition met particulièrement en avant la technicité que doit revêtir l’invention. Le caractère technique est même au premier plan de l’examen préliminaire réalisé par l’office des brevets chinois. Son guide d’examen précise à l’article 7.1 qu’une demande de brevet implique « [une] description sur le projet technique, qui résout un problème technique ». En ce sens, on voit poindre le rapprochement avec la définition doctrinale européenne de l’invention « une solution technique à un problème technique »66. Ainsi, on peut déduire
que les définitions chinoises et françaises de l’invention sont les mêmes sur le fond. Elles n’ont simplement pas la même place dans l’ordre juridique. En Chine, la définition est consacrée par la loi. En France la définition a pour source la jurisprudence et la doctrine67.
En ce sens, il existe un débat sur la question de savoir si l’invention est véritablement une condition d’accès à la brevetabilité dans le système européen68. Pour certains auteurs,
l’invention étant l’objet de la demande de brevet, il ne peut pas s’agir d’une véritable condition d’accès. Cependant, la majorité de la doctrine française opte pour la thèse inverse et considère l’invention comme une condition69. Les directives de l’Office européen des
brevets vont aussi dans le même sens. La directive C.IV.1.1 énonce que « Les conditions fondamentales de brevetabilités sont au nombre de quatre : i) il doit y avoir invention (…) ». Ainsi, le système de protection chinois comme le système de protection européen consacre dans la pratique l’invention comme une exigence qui conditionne l’accès à la brevetabilité. En outre, la définition de l’invention donnée par les textes chinois permet de déduire qu’il existe deux catégories d’inventions en Chine : les inventions de produits et l’invention de procédé. Cette classification se rapproche beaucoup de celle utilisée par le droit américain70. Le droit chinois se place ainsi en conformité avec l’Accord sur les ADPIC qui ne
distinguent que deux catégories d’invention : les inventions de produits et les inventions de
66 Jean-Marc Mousseron, Traité des brevets. Tome 1 : L’obtention des brevets, Paris, Litec, 1984, §12 67 Shujie Feng, supra note 2 p. 47
68 Paul Mathély, Le nouveau droit français des brevets d’invention, Paris, Journal Notaires et Avocats, 1992, p. 57
69 Junmin Ren, supra note 6 p.39
70 Stanilas Roux-Vaillard, Les jurisprudences française et américaine comparées en matière de conditions de
procédé71. L’invention de produit est un corps déterminé ayant une composition ou une
structure particulière qui le distingue des autres corps72. Quant à l’invention de procédé, il
s’agit d’une « voie d’accès » à l’obtention d’un produit ou d’un résultat déjà connu et résident dans des manières d’opérer ou dans l’emploi d’organes ou des dispositifs73. Cette
conformité aux accords ADPIC permet d’assurer un traitement égal des inventions de procédé et de produit.
Cependant, si l’on se penche sur le Guide d’examen de l’autorité chinoise des brevets, il existe d’autres catégories d’inventions qui reposent sur des critères quelque peu différents74. Il s’agit des inventions de combinaison, de sélection, d’application, et de
changement d’élément75. Les inventions de combinaison résultent de la combinaison de
plusieurs projets techniques qui coopèrent entre eux pour procurer un effet technique supérieur à l’ensemble des effets techniques de chacun des projets. Il ne s’agit pas pour autant de la simple juxtaposition de projets techniques. A cela s’ajoute l’invention de sélection qui est utilisée plutôt dans le domaine de la chimie. Ce type d’invention implique la sélection un petit groupe d’invention ou une invention non mentionnée parmi un grand groupe connu de l’état de la technique. On distingue également l’invention d’application qui implique la nouvelle application d’un projet technique connu dans un domaine non connu de cette technique et la nouvelle application d’un produit connu dans un but non connu de cette technique. Enfin, le guide d’examen chinois évoque également l’invention de « changement d’éléments ». Il s’agit d’une invention qui change le rapport entre les éléments composant l’invention ou qui substitue à un ou des éléments composant un produit ou d’un procédé connu d’autres éléments ou supprime un ou des éléments d’un produit ou d’un procédé connu76.
71 Article 27.1 de l’Accord sur les ADPIC
72 Jean Foyer et Michel Vivant, Le droit des brevets, Paris, PUF, 1991, p.115 73 Junmin Ren, supra note 6 p.40
74 Shujie Feng, supra note 2 p. 50
75 Article 4, Chapitre IV, Partie II Guide d’examen chinois 76 Shujie Feng, supra note 2 p. 48 à 50
La loi chinoise précise également quelles sont les exclusions de la catégorie d’invention. L’article 25 de la loi sur le droit des brevets exclut cinq catégories de la protection. On y trouve les découvertes scientifiques, les règles et méthodes dans l’exercice des activités intellectuelles, les méthodes de diagnostic et de traitement des maladies, des plantes et des animaux et des matières obtenues par réaction nucléaires.
Le droit européen semble avoir trois catégories d’exclusion de plus que le droit chinois. Pour autant, là encore il ne s’agit que d’une différence formelle. Les créations esthétiques, les théories scientifiques, méthodes mathématiques et les présentations d’information sont en fait contenues dans d’autres catégories. Les créations esthétiques sont protégées par le dessin industriel. En Chine il s’agit d’un « brevet de dessin » qui diffère du brevet d’invention. Ensuite, les théories scientifiques sont incluses dans les découvertes scientifiques ; les méthodes mathématiques et les présentations d’information dans les règles et méthodes dans l’exercice d’activité intellectuelles77.
Cette classification tout à fait « classique » a notamment pour enjeux de faciliter l’examen de la brevetabilité et tout particulièrement la condition de nouveauté confrontée à « l’état de la technique ».
La classification des inventions comme les exclusions opérées par le droit chinois démontrent son rapprochement avec le système de protection occidental. Ces données témoignent de l’effort de conformité opéré par la Chine pour respecter l’Accord sur les ADPIC et sont de nature à donner confiance à l’émetteur d’un transfert de technologie.
2. La nouveauté en droit chinois
La nouveauté est souvent présentée comme la « pierre angulaire » de la brevetabilité. En droit chinois aussi cette condition revêt toute son importance. Pour qu’une innovation soit qualifiée d’invention elle doit être nouvelle par rapport à « l’état de la technique ». Cependant, ces concepts peuvent varier d’un pays à l’autre. Les accords sur les ADPIC laissent aux pays membres une marge de manœuvre dans la manière dont ils définissent l’exigence de nouveauté.
Cette variable a été utilisée en Chine pour encourager l’importation masssive de technologies au début des années 8078. Avant la réforme de 2008 et comme bon nombre
de pays que l’on qualifie « d’émergeants », l’exigence de nouveauté était « relative ». Cela signifie que l’exigence de nouveauté n’est pas absolue puisqu’elle s’applique à un certain espace et dans un temps limité79. La loi chinoise sur les brevets de 1984 a adopté une
définition de l’état de la technique qui ne permettait pas d’inclure toutes les technologies divulguées dans le monde avant la date de dépôt. En ce sens, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les brevets ne permettait de prendre en compte que les inventions connues avant la date de dépôt et non celles publiées à la date de dépôt de la demande. Ensuite, l’état de la technique différait en fonction du territoire. Sur le territoire chinois, l’état de la technique comprenait les technologies divulguées dans une publication, autorisée par une autorité publique ou connues par « d’autres moyens ». A l’étranger, seules les technologies connues par le biais de « publications imprimées » étaient prises en compte. On entend par publications imprimées, des supports de distribution indépendants et sur lesquels se trouve la description de l’innovation, l’auteur ou l’éditeur et la date de publication80.
78 Shujie Feng, « La Nouveauté comme condition de brevetabilité en droit chinois », (2013) 9 Propriété
industrielle, p.4
79 Shujie Feng, supra note 2 p. 48 à 50 80 Ibid
Certains auteurs qualifient ce système non pas de nouveauté relative mais plutôt de système « mixte », empruntant à la fois à la notion de nouveauté absolue pour le territoire chinois et à la nouveauté relative pour l’étranger81. L’objectif de ce système daté du début
des années 80 était de favoriser les transferts de technologie en grand nombre. On parle d’un véritable « régime d’importation des brevets »82. Cependant, les brevets chinois se
sont vu reprocher leur qualité. Certains brevets étaient délivrés alors même que l’innovation était connue du public.
En 2008, la loi a été modifiée pour passer à un concept de « nouveauté absolue ». L’article 22 alinéa 2 de la loi chinoise sur le brevet précise que « la nouveauté s’entend du fait que l’invention n’est pas dans l’état de la technique et qu’il n’y a pas eu de pareille invention ayant fait l’objet d’un dépôt auprès de l’Office des brevets (…) ». L’alinéa 5 du même article donne ensuite une définition de l’état de la technique qui n’était pas défini à l’origine par la loi de 1984. Il s’agit de « toute technologie connue du public en Chine et à l’étranger avant la date de dépôt ». Ces dispositions indiquent que les technologies divulguées au public par l’utilisation ou d’autres moyens à l’étranger sont prises en compte dans l’appréciation de la nouveauté. Les déposants, qu’ils soient chinois ou étrangers ne peuvent en principe plus obtenir de titre de brevet pour une invention déjà divulguée à l’étranger ou en Chine et cela par tout moyen83.
Cette loi est entrée en vigueur le 1er octobre 2009. Par conséquent le critère de nouveauté
absolue n’est applicable qu’aux demandes déposées après cette date. De plus, l’invalidation d’un brevet pour défaut de nouveauté (absolue) n’est possible que si la demande de dépôt dudit brevet est postérieure au 1er octobre 200984.
81 Junmin Ren, supra note 6 p.40 82 Shujie Feng, supra note 2 p. 73 83 Ibid
Ce changement de conception de la nouveauté démontre un changement de stratégie dans l’importation d’innovations étrangères. Pour autant, il semble difficile d’affirmer que le passage à la nouveauté absolue permettra de résoudre le problème qualitatif des brevets chinois. En effet, l’examen mené par l’Office des brevets chinois reste limité aux publications. Les autres moyens de divulgation de l’invention au public comme l’utilisation par exemple ne sont pas analysés. Par conséquent, la mise en œuvre des moyens de détermination de l’état de la technique pose toujours problème, et est source d’incertitude85. On peut même douter que l’on puisse réellement parler de nouveauté
absolue dans ce contexte.
3. L’activité inventive en droit chinois
Pour que l’innovation soit brevetable, il ne suffit pas qu’elle soit nouvelle, elle doit au surplus venir enrichir l’état de la technique en impliquant une certaine « activité inventive ». Cette condition permet d’exclure les inventions dites « mineures » de la brevetabilité86. C’est aussi une condition impliquée dans la moitié des contentieux relatif à
la brevetabilité87.
Le droit chinois a consacré la condition d’activité inventive par la loi sur les brevets de 1984. Cependant la définition retenue diffère de celle utilisée en France ou plus largement dans l’Union européenne. L’article 22 alinéa 3 de la loi chinoise sur les brevets précise que l’activité inventive s’entend du fait qu’« une invention a des caractéristiques substantielles éminentes et du progrès remarquable par rapport à l’état de la technique »88. L’article L.
611-14 du Code de la propriété intellectuelle précise qu’une « invention est considérée
85 Shujie Feng, supra note 2 p. 73.
86 Ibid
87 Shujie Feng, « L’activité inventive comme condition de brevetabilité en droit chinois », (janvier 2018) 1
Propriété industrielle, p. 10
comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique »89.
Si l’on confronte ces deux définitions on remarque qu’elles font toutes deux référence à la notion d’état de la technique. En revanche, la définition chinoise ne mentionne pas « l’homme du métier ». Pour autant, le guide des brevets de l’Office chinois précise que « des caractéristiques substantielles éminentes » signifies que l’invention n’est pas évidente pour un « homme du métier par rapport à l’état de la technique ». Ce même guide énonce que la notion de « progrès remarquable » renvoi à l’idée que l’invention peut produire un effet technique bénéfique par rapport à l’état de la technique le plus proche90.
Ainsi, le guide d’examen démontre que la conception chinoise de l’activité inventive est identique à la conception française. L’invention ne doit pas découler de manière évidente de l’état de la technique. Les deux systèmes juridiques progressent vers la même idée : élever le seuil de brevetabilité en délivrant des brevets de qualité.
Plus précisément, en droit chinois la notion d’état de la technique est la même que pour apprécier la nouveauté. Comme vu supra, il s’agit de tout ce qui a été rendu accessible au public au sens strict avant la date de dépôt de la demande de brevet. Cependant, l’état de la technique n’est pas appréhendé de la même manière pour les deux conditions. En effet, le guide d’examen précise qu’on ne prend pas en compte seulement les « antériorités compactes » « de toute pièces » mais l’ensemble de l’état de la technique91.
Ensuite, la non-évidence doit être soumise à l’appréciation d’un « homme du métier ». Cette notion, utilisée en droit français comme en droit chinois, désigne un personnage fictif de référence92. En droit chinois il est défini comme un technicien qui possède les
89 Junmin Ren, supra note 6 p.56 90 Shujie Feng, supra note 2 p. 73
91 Article 3.1 du chapitre 4, Partie du Guide d’examen chinois 92 Shujie Feng, supra note 2 p. 85
connaissances générales dans le domaine concerné avant la date de dépôts. En droit français la jurisprudence évoque un homme de l’art « normalement compétent »93.
En ce qui concerne la méthode utilisée pour confronter l’état de la technique et l’invention, encore une fois on constate que les deux systèmes fonctionnent de la même manière à peu de choses prêts. Selon le guide d’examen chinois, l’invention est évidente « si l’homme du métier peut l’obtenir par des analyses logiques, de la déduction ou des expérimentations en nombre limité »94. Dans la pratique c’est l’approche dite « problème solution » qui est
privilégiée en Chine. Cette dernière comporte trois étapes. Tout d’abord déterminer l’état de la technique « le plus proche ». Ensuite il s’agit d’établir les caractéristiques techniques qui distingue l’invention de l’état de la technique et d’identifier le problème technique objectif à résoudre par l’invention. Enfin, la dernière étape consiste à examiner si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évident pour l’homme du métier95. L’état de la technique « le plus
proche » est une notion également précisée par le guide d’examen comme : « la combinaison de caractéristiques, divulguées dans une seule référence, qui constitue le point de départ le plus prometteur pour effectuer un développement évident conduisant à l’invention »96.
Cette technique est pratiquement identique à celle développée par l’Office européen des brevets au travers de ses directives. Néanmoins, cette approche n’est pas la seule envisageable, dans la pratique en France comme en Chine l’examinateur utilise des indices pour évaluer l’activité inventive. Parmi ces indices on trouve le fait que l’invention ait vaincu un préjugé par exemple ou bien encore la mise en lumière d’un problème nouveau.
93 TGI Paris, 26 janvier 1978, PIBD 1978, III, p.349
94 Article 2.3, chapitre IV, partie II, Guide d’examen chinois 95 Article 3.2.1.1, chapitre IV, Partie II, Guide d’examen chinois 96 Shujie Feng, supra note 2 p. 88
L’appréciation de l’activité inventive en Chine semble en tout point similaire avec celle en vigueur en France. Pour autant, on notera que le droit chinois dans sa définition de l’activité inventive fait mention d’un autre critère, celui « du progrès remarquable ». Cela signifie que l’invention doit être « bénéfique » pour l’état de la technique97. Néanmoins, dans la
pratique on voit que l’appréciation de cette condition est tellement souple que l’appréciation est tout à fait similaire à celle pratiquée en Europe.
4. L’application industrielle en Chine
En Chine comme en France l’application industrielle est une des conditions de brevetabilité. L’invention ne doit pas rester une abstraction, elle doit être mise en œuvre dans l’industrie98. Néanmoins, le droit chinois utilise le terme de « caractère utilitaire » ce
qui le rapproche du droit anglo-saxon. Les droits romano-germaniques préféreront l’expression « susceptible d’application industrielle »99. En ce sens, l’article 27.1 de l’Accord
sur les ADPIC précise que les deux expressions sont des synonymes.
En droit chinois le caractère utilitaire est évoqué à l’article 22 § 4 de la loi sur le droit des brevets. Il est défini comme la possibilité pour l’objet de l’invention « d’être fabriqué ou utilisé dans l’industrie et peut produire un effet positif »100. Encore une fois, la notion
« d’homme du métier » est utilisée comme référence pour apprécier la condition d’application industrielle. « Une invention n’est pas susceptible d’application industrielle si un homme du métier n’est pas capable de l’appliquer »101. L’application doit être répétitive
et constante avec un résultat sûr. En droit français et européen, l’application industrielle est définie comme la possibilité pour l’invention d’être fabriquée ou utilisée dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture102.
97 Shujie Feng, supra note 2 p. 88 98 Paul Mathely, supra note 68 p. 119 99 Ibid. p.91
100 Article 2, Chapitre V, Partie II du Guide d’examen chinois 101 Shujie Feng, supra note 2 p. 91
S’agissant de la notion d’industrie, tant le droit chinois que le droit français envisagent ce terme de manière large. En Chine, une liste non exhaustive est donnée. Il y est évoqué l’agriculture, la pêche, l’élevage, les transports, le sport, les produits de la vie quotidienne, les instruments médicaux… etc. La notion embrase finalement presque toutes les activités mécaniques des êtres humaine103. En France, l’industrie est définie comme : « toute action
de l’homme pour façonner et utiliser la nature et la matière104 ». L’objectif est d’élargir le
champ de la brevetabilité et de l’ancrer dans le concret. Néanmoins, on notera quelques différences. A titre d’exemple, le droit chinois exclut les instituts de beauté de la liste de la notion d’industrie contrairement à l’Office européen des brevets qui a explicitement inclus ce type d’activité dans la notion d’industrie105.
Cependant, un des enjeux pour le droit chinois dans l’appréciation de cette condition est de bien différencier l’application industrielle du critère du « progrès remarquable » utilisé dans l’appréciation de l’activité inventive. En effet, « l’effet technique bénéfique » requis par le droit chinois se confond parfois avec l’application industrielle. En droit chinois l’invention doit avoir un effet bénéfique dans un sens économique et/ou social. L’invention qui n’apporte pas d’intérêt à la société n’est pas brevetable. Cette condition fait que le droit chinois est perçu comme plus exigent que le droit français. Elle vise surtout à décourager les déposants étrangers qui souhaiteraient déposer en Chine une invention imparfaite106.
Pour conclure, malgré quelques spécificités, le droit chinois des brevets démontre sa convergence avec le système européen en théorie. Il en va de même pour les conditions de forme.
103 Shujie Feng, supra note 2 p. 91 104 Paul Mathely, supra note 68 p. 119
105 OEB Ch. Rec. Tech., 27 mars 1986, T. 144/83 106 Shujie Feng, supra note 2 p.65
B. Les conditions de forme
Outre les conditions de fond, l’obtention d’un droit de brevet implique aussi de respecter des conditions de forme. En droit chinois le dépôt (1) et la délivrance (3) du titre de brevet se font dans des conditions tout à fait similaires aux autres systèmes de droit occidentaux. En revanche, la procédure d’instruction démontre certaines particularités du droit chinois (2).
1. Une demande de dépôt classique
L’article 26 de la loi chinoise sur le droit des brevets précise quels sont les éléments constitutifs d’une demande de brevet. Tout d’abord, il est nécessaire d’effectuer la demande par écrit. Cette requête permet de préciser la nature du titre demandé, le nom et l’adresse du demandeur, le nom de l’inventeur, l’identification du mandataire, la revendication de la priorité et la signature ou le tampon du demandeur ou du mandataire. Cette requête est suffisante. Il n’est pas nécessaire d’y ajouter une déclaration comme cela peut être le cas en France par exemple. Ensuite, l’invention doit être décrite. C’est-à-dire que l’invention doit être exposée de manière suffisamment claire et complète afin que l’homme du métier puisse l’exécuter, conformément aux articles 26 paragraphe 3 de la loi chinoise. Les dessins font partie intégrante de la description dans une demande de dépôt chinoise107. L’article 26 paragraphe 3 précise que « La description (…), si nécessaire, doit
contenir les dessins ». En France et en Europe, les dessins sont aussi des éléments de la demande, mais de manière indépendante. Ils ne font pas partie intégrante de la description de l’invention. Ils sont aussi facultatifs, c’est-à-dire qu’ils ne s’imposent que lorsque la description ou les revendications les mentionnent108.
107 Shujie Feng, supra note 2 p.100 108 Paul Mathely, supra note 57 p. 119
En Europe comme en Chine, la demande a pour élément fondamental les revendications qui définissent l’objet de la protection et les caractéristiques de l’invention. Cette partie est d’une importance capitale car elle va définir l’étendue de la protection allouée par le titre. L’article 31 de la loi chinoise précise que la demande ne doit concerner qu’une seule invention. Néanmoins, comme en droit français il est possible que « plusieurs inventions appartenant à un seul concert inventif en général » figurent dans la même demande109. En
ce sens, le droit chinois respecte le principe de l’unité de l’invention110.
Enfin, il convient de préciser que les revendications doivent être exposées de manière précise, d’autant plus que l’imprécision est un motif de rejet de la demande mais aussi d’annulation en droit chinois111.
La demande doit être déposée à l’office des brevets chinois : l’Administration Nationale de la propriété intellectuelle en Chine (CNIPA), qui a récemment élargie son partenariat stratégique avec l’OEB, pour une mise en œuvre prévue en 2020. Cet accord a pour but de permettre aux déposants d’une demande internationale auprès de la CNIPA de désigner l’OEB pour la recherche internationale. La CNIPA agirait alors en qualité d’organisme récepteur112.
L’article 20 de la Loi chinoise sur le droit des brevet précise bien que les étrangers qui souhaitent déposer un brevet en Chine doivent désigner un mandataire. Pour cela les déposants recours aux services d’une « agence de brevet » avec le consentement du « Conseil des affaires d’État ».
La demande de dépôt est également importance car elle permet de prendre date. C’est un point de départ pour les délais de délivrance mais aussi pour le mécanisme de priorité et
109 Article 31 de la loi chinoise sur le droit des brevets du 12 mars 1984 110 Junmin Ren, supra note 6 p.102
111 Article 64 paragraphe 2 du Règlement d’exécution chinois de 1985 de la loi sur le droit des brevets 112 IEEPI, « OEB et CNIPA élargissent leur partenariat stratégique global », (18 novembre 2019),
même pour la protection juridique en elle-même. Comme en France, c’est la date de réception des documents demandés qui sera prise en compte sauf si la demande est réalisée par courrier. Dans ce cas, c’est la date du cachet apposé sur l’enveloppe qui sera retenue113.
2. L’instruction de la demande en Chine, un examen complet dont se rapproche l’INPI L’instruction de la demande de dépôt de brevet donne lieu à un examen de l’invention. Cet examen a pour objet de vérifier si l’invention est conforme aux conditions de fond et de forme précitées. Néanmoins, s’agissant de l’amplitude de cet examen, la France et la Chine ne se positionnent pas de la même manière.
En Chine, il s’agit d’un examen dit « complet ». Il se compose d’une procédure préliminaire qui s’attache à déterminer si la demande contient les documents nécessaires et dans la forme requise. Ensuite, au bout de 18 mois, le brevet est publié. Conformément à l’article 34 de la loi chinoise sur le droit des brevets le point de départ est la date de dépôt. S’en suit un examen des conditions de fond qui doit être demandé par le déposant via une requête et cela dans les trois ans à compter de la date de dépôt. Dans le cas contraire, « la demande est considérée comme ayant été retirée »114.
L’examen sur le fond a pour fonction de vérifier si les conditions de brevetabilité sont respectées, mais aussi de déterminer l’étendue de la demande. Plus précisément, il sera vérifié : « la régularité formelle de la demande, le caractère suffisant de la description, le fondement des revendications dans la description et leur clarté, l’unité de l’invention, la recevabilité de la demande modifiée, des demandes divisionnaires ou des demandes nouvelles, la nouveauté, l’activité inventive, l’application industrielle et la priorité »115.
113 Article 5 du Règlement d’exécution chinois de 1985 de la loi sur le droit des brevets 114 Article 35 de la loi sur le droit des brevets de 1984
