L’indépendance de la Couronne canadienne
Une question de droit et de conventions
Mémoire
Julien Fournier
Maîtrise en droit
Maître en droit (LL. M.)
Québec, Canada
© Julien Fournier, 2017
L’indépendance de la Couronne canadienne
Une question de droit et de conventions
Mémoire
Julien Fournier
Sous la direction de :
iii
Résumé
Ce mémoire explore les règles distinguant, tant dans sa dévolution que dans l’exercice de ses pouvoirs, la Couronne du Canada de la Couronne britannique. Le droit canadien constitue et encadre tous les organes de l’État, et, au premier chef, la Couronne, par des règles de droit et des conventions constitutionnelles que ce mémoire se fixe comme objectif d’identifier. Il s’agit donc de mettre en lumière comment la Couronne, pourtant indivisible à l’échelle de l’Empire à l’époque impériale, est devenue divisible lors de l’accession du Canada à l’indépendance. Pour ce faire, ce mémoire procède à l’étude du droit relatif à la Couronne partagé par le Royaume-Uni et ses anciens Dominions ainsi que celle de l’évolution des organes habilités à régir, et à faire agir, la Couronne au Canada.
iv
Abstract
This memory explores the rules that distinguish the Crown of Canada from the British Crown, both in its demise and in the exercise of its powers. Canadian law establishes and manages all State organs, and primarily the Crown, by rules of law and constitutional conventions that this memory intends to identify. The intent is, therefore, to highlight how the Crown, though indivisible through the Empire at its heyday, has became divisible at Canadian independence. It is done by the study of law related to the Crown shared by the United Kingdom and its late Dominions and the evolution of the organs that can legislate on, and make act, the Crown in Canada.
v
Table des matières
Résumé ... iii
Abstract ... iv
Remerciements ... vii
Introduction ... 1
1 Les règles constitutives de la charge de Reine à l’époque impériale ... 27
1.1 Aux origines de la monarchie : les règles de common law ... 28
1.2 Les lois impériales fondamentales ... 38
1.2.1 La souveraineté du Parlement : le Bill of Rights de 1689 ... 38
1.2.2 Une succession régie par le droit légiféré : l’Act of Settlement de 1701 ... 40
1.2.3 L’évolution des Couronnes écossaise et anglaise : de l’union personnelle aux Unions Acts de 1706-1707 ... 44
1.2.4 La Couronne irlandaise et l’Union with Ireland Act 1800 ... 47
1.2.5 L’exigence du consentement aux mariages royaux : le Royal Marriages Act de 1772 ... 48
1.3 L’application du droit d’Angleterre et des lois impériales au Canada ... 49
1.4 L’indivisibilité formelle de la Couronne impériale ... 55
1.4.1 L’origine de la règle d’indivisibilité ... 55
1.4.2 La reconnaissance de l’indivisibilité de la Couronne impériale ... 60
1.4.3 La Couronne et ses gouvernements : la divisibilité fonctionnelle de la Couronne à l’époque impériale... 76
1.5 Conclusion : la continuité de la charge et le maintien de la suprématie de Westminster ... 80
2 La divisibilité de la Couronne impériale britannique ... 83
2.1 La divisibilité conventionnelle de la Couronne impériale ... 84
2.1.1 L’état des conventions lors de l’Union de 1867 ... 85
2.1.2 L’avènement de la souveraineté exécutive canadienne ... 88
2.1.3 Les effets contemporains de la divisibilité conventionnelle : l’affaire Black c. Chrétien ... 94
2.2 L’avènement de la divisibilité formelle de la Couronne impériale ... 98
2.2.1 Une divisibilité formelle avant le Statut de Westminster? ... 99
2.2.2 Le Statut de Westminster : l’indépendance législative du Canada ... 103
2.2.3 L’application du Statut de Westminster : l’abdication du Roi Édouard VIII en 1936 ... 117
2.3 Le parachèvement de la divisibilité formelle de la Couronne impériale ... 136
2.3.1 Le dernier soupir de l’Empire : la doctrine inter se et son rejet ... 136
2.3.2 La mise en œuvre de la divisibilité formelle de la Couronne impériale au Canada ... 145
vi
2.3.4 La reconnaissance de la divisibilité formelle par la jurisprudence et la doctrine modernes ... 160 2.3.5 De la Loi de 1982 sur le Canada à la Loi de 2013 sur la succession au trône : l’autonomie du droit canadien relatif à la Couronne? ... 166 Conclusion ... 178 Bibliographie ... 185
vii
Remerciements
Je dois avant tout remercier le professeur Patrick Taillon, de m’avoir fait confiance dès ma première année au baccalauréat en me confiant d’importantes recherches en qualité d’auxiliaire. De m’avoir ensuite permis de publier avec lui, notamment sur le droit relatif à la Couronne dans Le Parlement et la Couronne au Canada. De m’avoir invité à co-enseigner avec lui le cours DRT-2203 : Séminaire : Charge et
prérogatives de la Couronne à l’automne 2016 à notre Faculté, ce qui m’a permis
de réfléchir sur bien des aspects de ce mémoire. Pour tout son soutien et ses encouragements.
Je remercie les professeurs Geneviève Motard et Patrick Taillon, ainsi que Mes André Joli-Cœur, Jean Fortier et André Binette, de m’avoir fait confiance, de m’avoir fait participer et donner mon avis dans l’affaire Motard c. Procureure
générale du Canada, et ainsi saisir la réalité du litige constitutionnel.
Je remercie le professeur Pierre Issalys de m’avoir transmis la passion de l’histoire du droit public et des aspects « constitutionnels » du droit administratif. Je remercie le professeur Pierre Lemieux et lui de leurs judicieux commentaires lors de l’atelier de présentation du projet de ce mémoire et lors de son évaluation. Je remercie l’étude Norton Rose Fulbright Canada, s.e.n.c.r.l., de m’avoir permis de travailler à temps partiel et de repousser quelque peu mon stage du Barreau afin de réaliser mes études de maîtrise en droit.
Je remercie le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada, dans le cadre du Programme de bourses d’études supérieures du Canada
Joseph-Armand-Bombardier au niveau de la maîtrise (BESC M), le Centre de recherche interdisciplinaire sur la diversité et la démocratie (CRIDAQ-Laval), ainsi que la
Faculté de droit de l’Université Laval, de leur soutien financier.
Je tiens à remercier finalement ma conjointe, Mylina, ainsi que mes parents, Luce et Gilbert, ma sœur, Corinne, et ma belle-mère, Milaine, de leur soutien indéfectible tout au long de mes études supérieures.
1
Introduction
Quand nous faisons une Révolution, nous ne détruisons pas notre maison, nous en conservons avec soin la façade et, derrière cette façade, nous reconstruisons une nouvelle maison. Vous, Français, agissez autrement : vous jetez bas le vieil édifice et reconstruisez la même maison avec une autre façade et sous un nom différent1.
Comme le disait Jean-Charles Bonenfant en 1963, la Couronne « fait sourire les uns, en met d’autres en colère ou émeut encore respectueusement quelques
gentlemen et quelques vieilles demoiselles2 ». Les controverses sur la nature de « [c]ette Couronne aussi imprécise qu’omniprésente3
», sur ses évolutions, ses fonctions et son avenir incitent parfois les juristes à minimiser son importance dans le système constitutionnel canadien. Il n’en demeure pas moins qu’en l’état actuel du droit, le Canada est une monarchie constitutionnelle et sa Constitution attribue de larges pouvoirs à la Reine. Après tout, l’État et la Couronne ne font qu’un4. Comme la Cour suprême l’a récemment rappelé, la Couronne est « l’État dans sa globalité5 » et, symbole de cette équivalence de termes, le législateur québécois a remplacé dans ses lois les termes « Couronne » et « Sa Majesté » par « État »6.
1 Propos du premier ministre britannique Henry Campbell-Bannerman à l’ancien ambassadeur de
France à la Cour de St-James, M. de Fleuriau, tels que rapportés dans Kenneth C. WHEARE, The
Statute of Westminster and Dominion Status, London, Oxford University Press, 1953, p. 9-10.
2
Jean-Charles BONENFANT, « Destitution d’un premier ministre et d’un lieutenant-gouverneur »,
(1963) 28 Cahiers des Dix 9, 31. Bonenfant poursuit ainsi : « Le système est inoffensif pourvu qu’il fonctionne comme aujourd’hui et non comme à l’époque de Letellier de Saint-Just. Dans tous les pays, il faut un exécutif; il faut entourer cet exécutif d’un peu de panache et la Couronne y réussit assez bien ».
3
Id.
4
Voir : André ÉMOND, Constitution du Royaume-Uni : Des origines à nos jours, Montréal, Wilson & Lafleur, 2009, p. 282-283; Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, L’action gouvernementale, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, p. 306.
5
Première Nation de Grassy Narrows c. Ontario (Ressources naturelles), 2014 CSC 48, par. 39 (la juge en chef McLachlin pour la Cour).
6 Ainsi, par exemple, si auparavant le Code civil du Bas-Canada édictait : “Lorsque le défunt ne
laisse ni conjoint successible ni parent au degré successible, les biens de sa succession appartiennent au souverain » (1865, c. 41, art. 636), le Code civil du Québec énonce désormais : « Lorsque le défunt ne laisse ni conjoint ni parents au degré successible, ou que tous les successibles ont renoncé à la succession ou qu'aucun successible n'est connu ou ne la réclame,
2
Les récents arrêts Black c. Chrétien7, O’Donohue8, Teskey9, Mcateer10, et l’affaire
Motard c. Canada 11 témoignent d’un certain renouveau de ces questions et d’un besoin de clarification du droit relatif à la Couronne au Canada. Cela concerne particulièrement les règles faisant de la Couronne canadienne une institution distincte de celle du Royaume-Uni, propre à jouer le rôle qui lui est dévolu dans un État indépendant et où même la Couronne n’échappe pas au principe du constitutionnalisme et de la primauté du droit. Certes, cette dernière a toujours été liée historiquement, symboliquement et physiquement à la Couronne britannique, mais elle demeure néanmoins une institution juridiquement distincte de celle du Royaume-Uni. C’est d’ailleurs cette distinction juridique qui assure la pérennité de la primauté du droit et de l’indépendance du Canada.
Dans Black c. Chrétien12, le premier ministre canadien avait donné un avis à Sa Majesté à l’opposé de celui du gouvernement britannique relativement à l’anoblissement du magnat de la presse Conrad Black. Toute la question des conventions constitutionnelles sur la divisibilité de la Couronne était sous-jacente à cette affaire, où à la fois la souveraineté britannique et la souveraineté canadienne étaient en jeu.
l'État recueille, de plein droit, les biens de la succession qui sont situés au Québec » (RLRQ, CCQ-1991, art. 696) [Notre soulignement]. Voir : Loi sur l'harmonisation au Code civil des lois publiques, L.Q. 1999, c. 40; Citadelle, coopérative de producteurs de sirop d'érable c. Fédération des
producteurs acéricoles du Québec, 2005 QCCA 301; Patrice GARANT, Droit administratif, 6e éd.,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, EYB2010DRA5.
Ce changement de vocabulaire ne dispense pas de l’étude du droit relatif à la Couronne : « Si demain la Grande-Bretagne cessait d’être une monarchie, beaucoup de raisonnements n’en resteraient pas moins fondés sur le concept de Couronne, même si on le cachait sous une dénomination n’évoquant plus la nature monarchique du régime » : Denis BARANGER, Écrire la
constitution non écrite. Une introduction au droit politique britannique, Paris, Presses universitaires
de France, 2008, p. 196.
7
Black v. Canada (Prime Minister), [2001] O.J. No. 1853 (ONCA).
8 O’Donohue v. Canada, 2003 ONSC 41404, motifs de la Cour supérieure confirmés par la Cour
d’appel d’Ontario : [2005] O.J. No. 965 (per curiam).
9
Teskey v. Canada (Attorney General), 2014 ONCA 612.
10 McAteer et al. v. Attorney General of Canada, 2013 ONSC 5895, confirmé par la Cour d’appel de
l’Ontario : 2014 ONCA 578.
11 Motard c. Canada (Procureure générale), 2016 QCCS 588 (en appel en Cour d’appel du Québec:
no 200-09-009233-161 [greffe de Québec]).
12
3
Dans O’Donohue13 et dans Teskey14, la discrimination religieuse qui est au cœur
des règles de succession au trône était attaquée devant les cours de justice ontariennes. Dans ces affaires, les demandeurs plaidaient que les dispositions de l’Act of Settlement15
, qui prescrivent qu’un catholique (ou celui qui épouse un
catholique) est exclu de la ligne de succession au trône, étaient contraires à la
Charte canadienne des droits et libertés16. La place des règles de désignation du chef de l’État dans la hiérarchie des normes au Canada était donc centrale au litige.
Dans Mcateer17, la nature du serment à la Reine préalable à l’obtention de la citoyenneté était débattue. Le caractère obligatoire et le contenu de ce serment étaient attaqués pour violation de la liberté de religion garantie par la Constitution. Parmi les éléments en litige, il y avait évidemment la prétendue nature « britannique » de la monarchie canadienne qui faisait obstacle, selon les demandeurs d’origine irlandaise, à leur liberté de pensée républicaine.
Finalement, dans l’affaire Motard et Taillon c. Canada18, c’est la constitutionnalité
de la Loi de 2013 sur la succession au trône19 qui est en jeu. À la suite du sommet
de Perth en 201120, les royaumes du Commonwealth devaient mettre en œuvre en droit diverses modifications au droit de la succession royale. Parmi les changements proposés, il y avait la fin de la préférence des hommes sur les femmes et celle de l’incapacité de régner suivant le mariage avec un catholique, ainsi que l’abrogation et le remplacement des règles sur le consentement royal aux mariages des successibles à la Couronne. Le Canada a choisi d’exprimer, par loi
13O’Donohue v. Canada, préc., note 8. 14
Teskey v. Canada (Attorney General), préc., note 9.
15
Act of Settlement, 1701, 12 & 13 Will. 3, c. 2 (Angleterre), art. 1.
16
Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.).
17
McAteer et al. v. Attorney General of Canada, préc., note 10.
18
Motard c. Canada (Procureure générale), préc., note 11.
19
Loi de 2013 sur la succession au trône, L.C. 2013, c. 6.
20
« Statement of Friday 28 October 2011 », annexe 1 dans HOUSE OF COMMONS, The Political and Constitutional Reform Committee, Rules of Royal Succession: Eleventh Report of Session 2010-12,
Report, Together with Formal Minutes, Oral and Written Evidence, London, The Stationery Office,
4
fédérale, un « assentiment » qui ne modifie pas le droit canadien21. Comme le gouvernement du Canada prétend que la Constitution remet la charge de Reine du Canada à quiconque exerce « dans les faits » la souveraineté sur le Royaume-Uni22, l’indépendance de la Couronne canadienne est donc, au moins en partie, mise en doute par cette interprétation confirmée par le jugement de première instance de la Cour supérieure du Québec. Portée en appel, cette dernière décision a pour effet de faire dépendre la dévolution de la Couronne canadienne de celle du Royaume-Uni23.
De toutes ces affaires, une même constante : l’incapacité à reconnaître les mécanismes juridiques qui font que le Canada a toujours, des décennies après son indépendance, la même personne physique comme titulaire du poste de chef d’État que le Royaume-Uni. Pour les comprendre, de grands pans de l’histoire constitutionnelle du Canada sont mobilisés.
En effet, la nature de la Couronne au Canada a évolué sur certains aspects et est demeurée inchangée en d’autres depuis que les Anglais ont pris possession des territoires au nord du 45e parallèle au nom de leur monarque.
Après la réception du droit public anglais et l’application ex proprio vigore des lois britanniques au Canada, les lois constituant les colonies de l’Amérique du Nord britannique se sont empilées les unes sur les autres sans jamais modifier explicitement le statut de la Reine. Néanmoins, de multiples évolutions juridiques écrites et non écrites ont transformé les rapports entre le Canada et le Royaume-Uni pour faire évoluer en profondeur la nature de la charge de la Reine et les organes habilités à en modifier les caractéristiques essentielles au Canada.
21
Loi de 2013 sur la succession au trône, préc., note 19.
22 « Complément au plan d’argumentation du Procureur général du Canada » du 8 octobre 2015,
dans le dossier Motard et Taillon c. Procureur général du Canada, Cour supérieure, Québec, no 200-17-018455-139, par. 10.
23
Motard c. Canada (Procureure générale), préc., note 11, par. 53 (le juge Bouchard): « À ce titre, ce ne sont pas tant les articles de ces lois impériales qui font partie de la Constitution canadienne ni les règles de succession comme telles, mais plutôt les principes sous-jacents à ces règles, comme celui de la reconnaissance que quiconque est Roi ou Reine du Royaume-Uni est Roi ou Reine du Canada, ainsi que celui d'une succession héréditaire déterminée par le Royaume-Uni ».
5
D’abord, le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 a reconnu l’état du droit existant à l’époque de son édiction en déclarant que les provinces ont exprimé le désir de s’unir « […] sous la couronne du Royaume-Uni de la Grande-Bretagne et d’Irlande24 […] ». Ce statut, comme toute loi votée par le Parlement, a été édicté
non pas dans un vacuum juridique, mais en tant qu’amendement et complément au droit légiféré et jurisprudentiel tel qu’il existait lors de son édiction. Cette portion du préambule reconnaît la common law d’alors : la Couronne impériale britannique était une et indivisible, elle n’était pas « brisée » (broken up) ou démembrée entre les îles britanniques, les Dominions et les colonies par delà les mers25.
Le statut juridique du Canada a évolué depuis 1867. D’un Dominion uni dans l’intérêt de l’Empire britannique26
, le Canada est devenu un État souverain, indépendant, et égal au Royaume-Uni. De la Couronne impériale britannique est émergée une Couronne canadienne distincte, divisible, indépendante de celle du Royaume-Uni. Cette divisibilité résulte de règles conventionnelles et formelles qui sont apparues entre les années 1920 et les années 1980. Ultimement, la Loi de
1982 sur le Canada a scellé une fois pour toutes l’indépendance du Canada et de
sa Couronne en mettant fin à la compétence du Parlement britannique de les régir27. Comment s’est opérée cette transformation de la Couronne? C’est là l’objet de la présente étude.
Un objectif : identifier les règles constitutives d’une Couronne canadienne distincte de celle du Royaume-Uni
La principale question à laquelle tente de répondre ce mémoire est la suivante : quelles sont les règles formelles et conventionnelles qui font de la Couronne
24
Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.), préambule, par. 1 (traduction non officielle).
25
Canada v. Bank of Nova Scotia, (1885) 11 S.C.R. 1, 19-20 (le juge Strong); William P.M. KENNEDY, The Constitution of Canada 1534-1937, Londres, Oxford University Press, 1938, p. 379.
26
Loi constitutionnelle de 1867, préc., note 24, préambule, par. 2.
27
6
canadienne une entité juridique et politique distincte de celle du Royaume-Uni? Afin d’y répondre, plusieurs questions s’imposent.
La question de l’indépendance de la Couronne canadienne demande premièrement de comprendre comment celle-ci a été acquise. Dans quelle mesure et comment cette dernière a-t-elle été scindée de la Couronne impériale britannique?
Comme la personnalité juridique du Canada est Sa Majesté, il faut deuxièmement déterminer si les relations canado-britanniques, et plus généralement celles du Commonwealth, sont régies par le droit constitutionnel ou par le droit international. Cette question, déterminante quant à l’indépendance de Sa Majesté du chef du Canada, semble aujourd’hui quelque peu dépassée, mais elle était bel et bien controversée durant la période de l’acquisition de l’indépendance canadienne entre les années 1910 et les années 1950. À cette époque, le gouvernement britannique et certains auteurs adhéraient à la doctrine inter se28, laquelle cherchait à préserver l’indivisibilité de la Couronne impériale et à définir les relations à l’intérieur du Commonwealth comme celles d’une structure constitutionnelle commune. Sa Majesté ne pouvait contracter avec elle-même, et, partant, les relations entre les Dominions et le Royaume-Uni ne pouvaient être régies par le droit international29.
Si la Couronne canadienne est indépendante, cela soulève finalement la question de savoir pourquoi une même personne physique possède actuellement celle-ci en concomitance avec les Couronnes de plusieurs autres États (ou royaumes)? Comment s’organise et se pratique ce cumul? En somme, quelles incidences peut avoir cette situation sur l’indépendance juridique et politique de l’État canadien? Notre hypothèse est simple : l’indépendance de la Couronne canadienne est inscrite et régie par le droit. Du coup, tout cela est beaucoup plus clair et beaucoup
28 Il s’agit, à strictement parler, davantage d’une théorie, mais nous utiliserons l’anglicisme
« doctrine » pour référer à la doctrine inter se puisqu’il s’agit de l’expression consacrée en la matière.
29
Donal COFFEY, « British, Commonwealth and Irish Responses to the Abdication of King Edward VIII », (2009) 44 Ir. Jur. 95, 101-102. Voir : infra, p. 136 et suiv.
7
plus juridiquement encadré qu’il n’y paraît. Il existe une série de règles juridiques et conventionnelles qui donnent les réponses à l’essentiel des interrogations qui surgissent en ce qui concerne la dévolution et l’exercice des pouvoirs de la Couronne au Canada.
Il s’agit donc d’explorer les règles distinguant, tant dans sa dévolution que dans l’exercice de ses pouvoirs, la Couronne du Canada de la Couronne britannique. Dans une monarchie constitutionnelle comme le Canada, le droit constitue et encadre tous les organes essentiels de l’État, et, au premier chef, la Couronne, par des règles de droit et des conventions constitutionnelles que ce mémoire se fixe comme objectif d’identifier.
Cela dit, ce mémoire se garde, autant que possible, d’identifier les règles du droit relatif à la Couronne faisant aujourd’hui partie de la Constitution formelle et supralégislative du Canada. C’est donc un mémoire qui porte davantage sur le droit constitutionnel et administratif canadien que sur la Constitution.
Revue de la littérature
L’indépendance de la Couronne canadienne est généralement admise par la doctrine. Il existe cependant de vives controverses sur les fondements juridiques et les conséquences de cette indépendance. Celle-ci se prononce soit sur la divisibilité de la Couronne en général, soit sur les règles de dévolution de la Couronne, en particulier.
Concernant la divisibilité de la Couronne en général, les auteurs canadiens modernes (depuis au moins les années 1980) sont unanimes30 à reconnaître que la Couronne est divisible entre le Royaume-Uni et le Canada. Parmi ceux-ci, nous
30
Cependant, pour Peter Oliver, la divisibilité de la Couronne ne serait que conventionnelle :
Mémoire des parties appelantes, ann. III, vol. IV, p. 2312, ligne 10, dans le dossier Motard et Taillon
c. Procureure générale du Canada, Cour d’appel du Québec, Québec, no
8
trouvons notamment Henri Brun, Guy Tremblay et Eugénie Brouillet31, Nicole Duplé32, Peter W. Hogg33, Jacques-Yvan Morin et José Woehrling34, Patrice Garant35, Josh Hunter36, Leslie C. Green37, Daniel P. O'Connell38 et David Keeshan39.
La question de la dévolution de la Couronne canadienne est plus épineuse. Il faut ici diviser les auteurs entre ceux qui, depuis 2013, ont choisi d’épouser soit la thèse de la reconnaissance automatique du souverain britannique (ou règle de symétrie), soit celle de l’indépendance de la succession royale canadienne, dans la foulée du débat sur la validité de la Loi de 2013 sur la succession au trône40. À
cela s’ajoutent aussi ceux qui se sont prononcés avant la négociation de cette réforme.
Avant 2013, Margaret A. Banks41 avait adopté la position selon laquelle, depuis le 17 avril 1982, une modification de la succession royale britannique n’aurait aucun effet quand à la succession royale du Canada. Nicole Duplé avait également, au plus tard en 2011, énoncé que « le fait que la Reine du Canada soit aussi le chef d’État de plusieurs autres États souverains est sans conséquence dans l’ordre
31
Henri BRUN et Guy TREMBLAY, Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002, p. 77; Henri BRUN, Guy TREMBLAY et Eugénie BROUILLET, Droit constitutionnel, 6e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2014, par. II.65.
32
Nicole DUPLÉ, Droit constitutionnel. Principes fondamentaux, 5e éd., Montréal, Wilson & Lafleur,
2011, p. 224.
33
Peter W. HOGG, Constitutional law of Canada, 5e éd., Toronto, Carswell, 2007 (version feuilles mobiles), p. 302-303.
34
Jacques-Yvan MORIN et José WOEHRLING, Les constitutions du Canada et du Québec : Du
régime français à nos jours, t. 1, « Études », Montréal, Thémis, 1994, p. 383-384.
35
P. GARANT, préc., note 6, EYB2010DRA5.
36
Josh HUNTER, « A More Modern Crown: Changing the Rules of Succession in the Commonwealth
Realms », (2012) 38 Commonwealth Law Bulletin 423, 438-439.
37
Leslie C. GREEN, « From Empire through Commonwealth to... », (1978) 16 Alta. L. Rev. 52, 65.
38
Daniel P. O'CONNELL, « The Crown in the British Commonwealth », (1953) 6 Int’l & Comp L. Q. 103.
39
David KEESHAN, « Crown », dans Halsbury’s laws of Canada, à jour au 1er octobre 2012, no HCW-7 (LN/QL).
40
Préc., note 19.
41
Margaret A. BANKS, « If the Queen Were to Abdicate: Procedure under Canada's Constitution », (1989-1990) 28 Alta L. Rev. 535, 537.
9
juridique canadien42 ». Dès 2002, Henri Brun et Guy Tremblay expliquaient ainsi le mode de désignation du chef de l’État canadien :
En vertu du préambule et de l’article 4 du Statut de Westminster de 1931, L.R.C. (1985), app. II, no 27, le Canada fut appelé à ratifier les conséquences qu’avait l’abdication d’Édouard VIII sur les droits de succéder au trône : Loi de la succession au trône, S.C. 1937, c. 16. Les règles de succession s’appliquent donc au Canada et elles gouverneraient pour lui aujourd’hui la succession d’Elizabeth II. Si le monarque décède ou abdique, la Couronne passe à son héritier protestant le plus rapproché; parmi ses enfants, les fils sont préférés et le droit d’aînesse joue43. [Notre
soulignement]
De même, Peter W. Hogg affirmait, jusqu’à 2014, que les règles de succession contenues dans l’Act of Settlement, 1701 faisaient partie de la Constitution formelle du Canada et étaient supralégislatives44.
À l’extérieur du Canada, Donal Coffey45
avait, à la suite de son étude méticuleuse de la procédure d’abdication du roi Édouard VIII en 1936, déterminé que les règles de succession royale étaient indépendantes dans les différents Dominions. Pour sa part, Noel Cox46 présentait la situation comme incertaine, mais ses écrits, parfois légèrement contradictoires, semblent favoriser, à tout le moins pour certains royaumes du Commonwealth, une unité du Roi avec le Royaume-Uni. Outre ceux-là, les seuls textes doctrinaux ayant abordé la question de la succession royale avant 2013 remontent aux décennies 1930 à 1960.
À cette époque durant laquelle le Parlement impérial avait toujours compétence de légiférer pour le Canada, deux camps s’opposaient. Il y avait, d’un côté, Kenneth
42
N. DUPLÉ, préc., note 32, p. 224. 43
H. BRUN et G. TREMBLAY, préc., note 31, p. 364. 44
Peter W. HOGG, Constitutional Law of Canada, Student edition, Carswell, Toronto, 2011, p. 1-10. Il s’est dédit sur ce point après l’édiction de la loi de 2013 afin de soutenir la règle de la symétrie : P. W. HOGG, Constitutional Law of Canada, préc., note 33, par. 1.4 (ajout en 2014); infra, p. 12.
45
D. COFFEY, préc., note 29.
46
Noel COX, « The dichotomy of legal theory and political reality: the honours prerogative and imperial unity », (1998-99) 14 Aust. J. L. Soc. 15; Noel COX, « The Law of Succession to the Crown in New Zealand », (1999) 7 Waikato L. Rev. 49; Noel COX, « The control of advice to the Crown and the development of executive independence in New Zealand », (2001) Bond L. R. 166; Noel COX, « The Development of a Separate Crown in New Zealand », 2003, SSRN, en ligne : <https://ssrn.com/abstract=420026>. Voir aussi : Noel COX, « The law of succession – a lesson in how not to reform transnational law », 2015, SSRN, en ligne : < SSRN: https://ssrn.com/abstract=2610829>.
10
C. Wheare47, Sir Maurice Gwyer48, Sir Ivor Jennings49, Daniel P. O'Connell50 et Jean-Jacques Chevallier51, qui croyaient que les règles de succession royale faisaient partie du droit des Dominions, que ces Dominions n’étaient tenus que conventionnellement de maintenir des règles de succession harmonisées, ou que l’article 4 du Statut de Westminster52
était applicable à ces règles. De l’autre,
William P. M. Kennedy53, Francis R. Scott54 et Frederick C. Cronkite55 qui, influencés par la doctrine inter se56, soutenaient le maintien d’un lien juridique formel entre les Dominions et le Royaume-Uni sous une Couronne demeurant, à certains égards, indivisible. Ils croyaient soit que l’article 4 du Statut de
Westminster était inapplicable en matière de succession royale, soit que l’article 2
de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique57
suffisait à rendre applicable au
Canada la législation impériale en la matière. Arthur B. Keith58, quant à lui, reconnaissait l’utilisation de l’article 4 du Statut de Westminster par le Canada en 1936, mais partageait dans un autre écrit la lecture de Cronkite basée sur l’article 2
47
K. C. WHEARE, préc., note 1, p. 198.
48
Sir Maurice GWYER, Memorandum by Sir Maurice Gwyer, Parliamentary Counsel to the UK
Attorney-General, 23 November 1936, National Archives of Australia PRO: PREM 1/449.
49
Sir Ivor JENNINGS, The British Commonwealth of Nations, 4e éd.,Londres, Hutchinson University Library, 1961, p. 190-191.
50
D. P. O'CONNELL, préc., note 38, 112-113.
51
Jean-Jacques CHEVALLIER, « De la distinction britannique entre la “Convention constitutionnelle“
et le “Droit légal“, et de son rôle dans l’évolution du Statut de Dominion », dans La technique et les
principes du droit public. Études en l’honneur de Georges Scelle, tome 1, Paris, LGDJ, 1950,
p. 179, à la page 191-192. Chevallier croit que les Dominions peuvent agir indépendamment en matière de succession royale, comme durant la modification de 1936, mais qu’ils sont tenus conventionnellement d’agir de façon concertée.
52
Statut de Westminster de 1931, 22 Geo. V, c. 4 (R.-U.), art. 4. Cet article établit qu’aucune modification du droit d’un Dominion par le Parlement de Westminster n’est possible sans que celui-ci inscrive dans la loi en question que le Dominion a demandé et consenti à son édiction.
53
William P.M. KENNEDY, « Canada and the Abdication Act », (1937) 2 University of Toronto Law
Journal 117.
54
Francis R. SCOTT, « Forgotten Amendments to the Canadian Constitution », (1942) 20 Canadian
Bar Review 339.
55
Frederick C. CRONKITE, « Canada and the Abdication », (1938) 4 (2) Canadian Journal of
Economics and Political Science 177.
56
Kennedy, Cronkite et Keith, notamment, sont considérés comme faisant partie de la doctrine inter
se, qui postulait principalement l’indivisibilité de la Couronne impériale et que les relations dans le
Commonwealth n’étaient pas régies par le droit international. Voir : infra, p. 136 et suiv.
57
Loi constitutionnelle de 1867, préc., note 24, art. 2 (article abrogé par la Loi de 1893 sur la
révision du droit statutaire, 56-57 Vict., c. 14 [R.‑U.]).
58
Arthur B. KEITH, « Notes on Imperial Constitutional Law », (1937) 19 Journal of Comparative
Legislation and International Law 105; Arthur B. KEITH, The Dominions as sovereign states, Londres, Macmillan & Co, 1938, p. 105-106.
11
de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. Ce débat doctrinal entre, d’une part, les partisans de la doctrine inter se, qui nie la divisibilité de la Couronne et interprète restrictivement le Statut de Westminster de 193159 et, d’autre part, les auteurs davantage soucieux de l’égalité entre le Royaume-Uni et ses anciennes colonies, s’est dissipé à partir des années 1950 alors que l’émancipation politique et juridique des Dominions a été irréversiblement confirmée60.
Lors de l’édiction de la Loi de 2013 sur la succession au trône61
, le gouvernement fédéral62, soutenu par plusieurs auteurs, a fait revivre certains aspects de la doctrine inter se, qui date pourtant d’une époque où le Canada était toujours sous l’autorité ultime du Parlement impérial et du Comité judiciaire du Conseil privé britannique, pour développer une thèse : la symétrie. Suivant cette dernière, quiconque est, à une période donnée, Roi du Royaume-Uni est automatiquement Roi du Canada63. Partant, il revient au Parlement britannique, ou à la situation factuelle du Royaume-Uni, de décider des règles de désignation du chef de l’État canadien, et la Constitution canadienne reconnaît ce changement sans devoir être modifiée. Cela a l’avantage d’éviter l’application de l’alinéa 41 a) de la Loi
constitutionnelle de 1982, qui exige que toute modification à la Constitution
canadienne portant sur la charge de Reine ne se fasse que suite à une résolution de chaque chambre parlementaire provinciale et fédérale64.
59
Statut de Westminster de 1931, préc., note 52.
60
Voir les développements infra, p. 136 et suiv.
61
Préc., note 19.
62
Rob NICHOLSON, « Modifications apportées à la loi concernant la succession au trône » (2013) 36
Revue parlementaire canadienne 8. Voir aussi : Julien FOURNIER, Patrick TAILLON, Geneviève MOTARD et André BINETTE, « L’abdication d’Édouard VIII en 1936 : “ autopsie ” d’une
modification de la Constitution canadienne », dans Michel BÉDARD et Philippe LAGASSÉ (dir.), Le
Parlement et la Couronne au Canada / Parliament and the Crown in Canada, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2015, p. 353, à la page 355.
63
R. NICHOLSON, préc., note 62, 8: « Canada is a constitutional monarchy, and it is a fundamental
rule of our constitutional law that the Queen of Canada is the Queen of the United Kingdom, or, to put it another way, whoever, at any given period is the Queen or King of the United Kingdom is, at the same time, the Queen or King of Canada. That rule is embodied in the preamble to the
Constitution Act of 1867 and in the provisions of that act ». Voir aussi : infra, p. 72 et suiv. et p. 166
et suiv.
64
Loi constitutionnelle de 1982, préc., note 16, al. 41 a) : « Toute modification de la Constitution du Canada portant sur les questions suivantes se fait par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l'assemblée législative de chaque province : a) la charge de Reine, celle de gouverneur général
12
Parmi les auteurs qui ont, depuis 2013, évoqué cette règle de la symétrie, nous trouvons, notamment, Peter W. Hogg65, Peter C. Oliver66, Mark D. Walters67, Andrew Heard68, Benoît Pelletier69 et le sénateur Serge Joyal70. Si les auteurs récemment convertis à cette approche sont nombreux et importants, ces derniers sont néanmoins inconstants quant aux motifs fondant la règle de reconnaissance automatique. Par exemple, le professeur Oliver s’appuie sur ce qu’il identifie comme les valeurs du Commonwealth, « continuity, flexibility, pluralism71 », tandis que des auteurs comme Walters et Joyal prétendent, dans le souffle du Renvoi
relatif à la réforme du Sénatde 201472, que l’« architecture » de la Constitution ne comprend pas les règles qui déterminent le chef de l’État. Pour Walters, le droit canadien ne comprend tout simplement pas de règles de succession73. De plus, la plupart des auteurs de ce courant ne pêchent pas par excès de clarté quant aux sources de leur thèse, en renvoyant généralement au préambule et à certains articles de la Loi constitutionnelle de 1867 qui évoquent la monarchie, et ce texte perpétuerait pour eux la soumission du Canada au Parlement britannique en la
et celle de lieutenant-gouverneur; […] ». Voir aussi l’article 38, procédure subsidiaire de modification constitutionnelle, qui exige la participation d’au moins 7 provinces représentant 50% de la population.
65
Peter W. HOGG, « Succession to the Throne », (2014) 33 (1) N.J.C.L. 83.
66
Peter C. OLIVER, « The Commonwealth, Constitutional Independence and Succession to the Throne », expertise dans le dossier Motard et Taillon c. Procureur général du Canada, Cour supérieure, Québec, no 200-17-018455-139.
67
Mark D. WALTERS, « Succession to the Throne and the architecture of the Constitution of Canada », dans Michel BÉDARD et Philippe LAGASSÉ (dir.), Le Parlement et la Couronne au Canada / Parliament and the Crown in Canada, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2015, p. 263.
68
Andrew HEARD, « Dilemmas from Changes to the Royal Succession : Is There a Canadian Monarchy? », British Columbia Political Studies Association Annual Conference, présentée à l’Université de Colombie-Britannique, 2 mai 2013 [non publiée] p. 6.
69
SÉNAT, Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, Témoignages, 41e légis., 1re sess., no 32 (20 mars 2013) (Benoît Pelletier); Benoît PELLETIER, « Loi sur la succession au trône — Le fédéral n’a pas agi inconstitutionnellement », Le Devoir, 12 juillet 2013. Si le professeur Pelletier est incertain quant à la reconnaissance automatique alors qu’il comparait devant le Sénat, il l’est pourtant dans sa lettre ouverte parue dans Le Devoir une fois la Loi de 2013 votée.
70
Serge JOYAL, « La monarchie constitutionnelle au Canada : une institution stable, complexe et souple », dans Michel BÉDARD et Philippe LAGASSÉ (dir.), Le Parlement et la Couronne au Canada /
Parliament and the Crown in Canada, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2015, p. 293.
71
P. C. OLIVER, préc., note 66, par. 1.
72
Renvoi relatif à la réforme du Sénat, [2014] 1 R.C.S. 704, 2014 CSC 32.
73
Mark D. WALTERS, Submission to the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional
Affairs Concerning Bill C-53, An Act to assent to the alterations in the law touching the Succession to the Throne, 5 mars 2013, par. 7.
13
matière. Serge Joyal74 est tout de même plus explicite, et prétend que le préambule du Statut de Westminster75, qui vise à maintenir l’harmonie au sein des anciens Dominions relativement aux titres royaux et à la succession royale, se serait rigidifié pour donner naissance à une règle formelle de dépendance de la Couronne canadienne sur la Couronne britannique, et non à une convention constitutionnelle.
Du côté des tenants, depuis 2013, de l’indépendance de la succession royale canadienne, nous trouvons, notamment, Henri Brun, Guy Tremblay et Eugénie Brouillet76, Nicole Duplé77, Anne Twomey78, Philippe Lagassé et James W. J. Bowden79, Patrick Taillon, Geneviève Motard et André Binette80. Pour Brun Tremblay et Brouillet, « [c]hanger pour le Canada » les règles de dévolution de la Couronne ne peut se faire sans le recours à l’alinéa 41a) de la Loi constitutionnelle
de 1982 (ou à tout le moins selon la procédure résiduaire de l’article 38)81, tandis que Duplé soutient que c’est l’article 38 qui régit cette modification82
. Pour ces quatre auteurs, le fait que les Parlements néo-zélandais, australiens et britannique aient modifié leur droit respectif en la matière ne change rien au fait que le Canada doit intervenir. Pour Lagassé et Bowden, la charge de Reine est une corporation
sole83, et elle inclut donc par nature ses successeurs, ce qui rend sans objet la règle de symétrie puisque cette dernière est fondée sur la prémisse que le droit canadien ne contient pas de règles de succession et que la symétrie comble ce vide84. Twomey, Taillon, Motard et Binette soutiennent que le Canada a toujours
74
S. JOYAL, préc., note 70.
75
Statut de Westminster de 1931, préc., note 52.
76
H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. IV.158.
77
Nicole DUPLÉ, Droit constitutionnel : Principes fondamentaux, 6e éd., Montréal, Wilson & Lafleur,
2014, p. 689-690.
78
Anne TWOMEY, « Succession to the Crown of Canada », dans Michel BÉDARD et Philippe LAGASSÉ (dir.), Le Parlement et la Couronne au Canada / Parliament and the Crown in Canada, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2015, p. 319.
79
Philippe LAGASSÉ et James W.J. BOWDEN, « Royal Succession and the Canadian Crown as a Corporation Sole: A Critique of Canada’s Succession to the Throne Act, 2013 », (2014) 23 (1) Constitutional Forum 17, 19.
80
J. FOURNIER, P. TAILLON, G. MOTARD et A. BINETTE, préc., note 62.
81
H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. IV.158.
82
N. DUPLÉ, préc., note 77, p. 689-690.
83
Voir : infra, note 161.
84
14
eu des règles de dévolution de la Couronne, et que ces dernières ne peuvent être aujourd’hui modifiées pour le Canada par le Parlement impérial, suivant les développements constitutionnels postérieurs à 1867, particulièrement le Statut de
Westminster de 193185, l’His Majesty’s Declaration of Abdication Act86 de 1936 et l’article 2 de la Loi de 1982 sur le Canada87
. Sur une note légèrement différente, Josh Hunter soutient aussi que la dévolution de la Couronne canadienne est indépendante, et propose, de son côté, que le préambule du Statut de
Westminster puisse s’être rigidifié afin de fournir une procédure concurrente pour
modifier les règles de succession royale canadiennes, pourvu que cela maintienne leur harmonisation avec le droit britannique88.
Méthodologie
Pour démontrer que la Couronne du Canada est indépendante, nous entendons nous appuyer sur une approche positiviste fondée, d’une part, sur la distinction entre le droit positif et les conventions et, d’autre part, sur la primauté du droit, et ce, conjugué à une approche historique et comparée.
Cadre théorique
Dans un contexte où les faits, les pratiques politiques, les règles conventionnelles, le droit international et les règles de droit formelles peuvent se faire concurrence, ou entrer en conflit, suivant les époques ou les responsables politiques en place, il importe, pour clarifier les règles applicables, et comme l’a fait la Cour suprême dans le Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution89, de séparer le droit positif (le droit formel ou strict90) des autres sources de normativité. Ce
85
Statut de Westminster de 1931, préc., note 52.
86His Majesty’s Declaration of Abdication Act, 1936, 1 Edw. VIII & 1 Geo. VI, c. 3 (R.-U.). 87
Loi de 1982 sur le Canada, préc., note 16, art. 2; A. TWOMEY, préc., note 78; J. FOURNIER, P. TAILLON, G. MOTARD et A. BINETTE, préc., note 62.
88
J. HUNTER, préc., note 36, 447-448.
89
Renvoi : résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753.
90
15
raisonnement, tiré notamment des travaux de Kenneth C. Wheare91 et de Jean-Jacques Chevallier92, commande de reconnaître les différences fondamentales entre le droit et les conventions et qu’il faille considérer les deux pour avoir la « Constitution complète du pays93 ». En effet, la majorité de la Cour suprême faisait sien ce passage de Colin Munro en 1981. Il écrivait :
If in fact laws and conventions are different in kind, as is my argument, then an accurate and meaningful picture of the constitution may only be obtained if this distinction is made. If the distinction is blurred, analysis of the constitution is less complete; this is not only dangerous for the lawyer, but less than helpful to the political scientist94 [...]. [Notre soulignement]
En ce sens, le cadre théorique adopté pour effectuer notre démonstration est de type positiviste. Il mise sur l’analyse du droit tel qu’il est et non tel qu’on voudrait qu’il soit. Le positivisme étant défini comme la séparation du droit et de la morale95
, il s’agit ici de séparer le droit positif de la morale politique que représentent les conventions constitutionnelles96.
Ce droit positif -tant écrit que non écrit97-, c’est celui qui, à chaque époque pertinente, a pu être posé par les organes qui, conformément aux normes hiérarchiquement supérieures qui les gouvernaient, avaient le pouvoir de les poser validement. Il est également possible, tout en demeurant positiviste, de jeter un regard sur l’état des conventions constitutionnelles, du moins selon John Austin. Sa théorie du droit avait pour objectif de séparer le droit positif des autres sources de normativité. Il écrit:
91
K. C. WHEARE, préc., note 1, p. 1 à 20. 92
J.-J. CHEVALLIER, préc., note 51, à la page 179. Voir aussi : H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. I.139.
93
Renvoi : résolution pour modifier la Constitution, préc., note 89, 884 (les juges Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Chouinard et Lamer).
94
Colin R. MUNRO, « Laws and Conventions Distinguished », (1975), 91 Law Q. Rev. 218, 224, cité dans id., 783 (le juge en chef Laskin et les juges Dickson, Beetz, Estey, Mcintyre, Chouinard et Lamer).
95
John AUSTIN, Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law, éd. par Robert CAMPBELL, Londres, John Murray, 1869, vol. 1, p. 82, cité infra, p. 16.
96
D. BARANGER, préc., note 6, p. 176.
97
Austin reconnaît, avec raison, que le droit coutumier, y compris la common law, font partie du droit positif, car ils sont sanctionnés par l’État : J. AUSTIN, préc., note 95, p. 103-104.
16
The principal purpose or scope of the six ensuing lectures, is to distinguish positive laws (the appropriate matter of jurisprudence) from the objects now enumerated [laws of God, positive morality et laws metaphorical]: objects with which they are connected by ties of resemblance and analogy; with which they are further connected by the common name of “laws”; and with which, therefore, they often are blended and confounded98. [Notre soulignement]
Cependant, il ne s’interdisait aucunement d’analyser les normes extrajuridiques, à partir desquelles il pouvait montrer des liens avec le droit positif. Il écrit :
The divine law, positive law and positive morality, are mutually related in various ways. To illustrate their mutual relations, I advert, in the fifth lecture, to the cases wherein they agree, wherein they disagree without conflicting, and wherein they disagree and conflict99.
De même, le droit divin a pu possiblement avoir influencé le droit positif, notamment quant à l’établissement des règles les plus anciennes concernant la Couronne, mais ces dernières n’ont aujourd’hui de validité juridique qu’en tant que règles de droit positif, du moins selon Sir William Blackstone100.
Conformément à ce cadre conceptuel axé sur le positivisme, la Couronne est un organe de l’État comme les autres, et comme l’État et le droit ne font qu’un101
, la Couronne et le droit ne sont qu’un. La Couronne, bien qu’elle ait des immunités et des prérogatives particulières, demeure soumise au droit102. Ce n’est pas parce que la Couronne a été, à une époque très lointaine, un organe avec des pouvoirs exorbitants et arbitraires qu’elle n’est pas aujourd’hui encadrée. Au contraire, le
98 Id., p. 82. 99 Id., p. 86. 100
Sir William BLACKSTONE, Commentaries on the laws of England : in four books, vol. 2, Tucker ed., South Hackensack, New Jersey, É.-U., 1803 (réédition Augustus Kelley, 1969), p. 191-192 : « Yet while I assert an hereditary, I by no means intend a jure divino, title to the throne » [Italiques originaux]. Voir aussi : infra, p. 29 et suiv.
101
Voir : Carlos Miguel HERRERA, La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction, coll. Diké, Québec, Presses de l’Université Laval, 2004, p. 57. Pour nous, si la violence est à l’origine, plus ou moins éloignée, d’une Constitution, celle-ci doit être respectée une fois établie.
102
H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. IX.28 : « La loi n'est donc pas nécessairement applicable à tous de la même façon. Le droit peut aménager des immunités spécifiques. […] Mais ce type de règles, même si elles découlent souvent de vieilles traditions remontant à l'époque où le monarque détenait un pouvoir personnel, doit de nos jours trouver son fondement dans le droit positif, législatif sinon jurisprudentiel ou coutumier. Du premier des agents de l'État jusqu'au plus humble citoyen, tous sont soumis au droit interprété et appliqué par les tribunaux » [Notre soulignement].
17
principe constitutionnel de primauté du droit exprime justement la sujétion de la Couronne au droit103 et la soumission de Sa Majesté au même droit que toute autre personne104. C’est là le cœur même de l’idée de monarchie constitutionnelle : toute autorité est tirée de la Constitution105, « tout pouvoir public doit en bout de ligne tirer sa source d’une règle de droit106
».
Récemment, dans R.(Miller) c. Secretary of State for Exiting the European
Union107, la Haute Cour de Justice d’Angleterre et du Pays de Galles a rappelé
l’importance de ce principe d’encadrement de la Couronne pour la primauté du droit. Leurs Seigneuries écrivaient: « This subordination of the Crown (i.e. the executive governement) to law is the foundation of the rule of law in the United Kingdom108 ».
Leurs Seigneuries nous rappelaient également les propos suivants de Sir Edward Coke, tenus quelque 400 ans auparavant :
The King by his proclamation or other ways cannot change any part of the common law, or statute law, or the customs of the realm [...]. The King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him109. [Notre soulignement]
En définitive, l’autorité royale est fondée sur le droit positif110
.
103
Renvoi: Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, par. 59 (CanLII) (per curiam);
Renvoi : résolution pour modifier la Constitution, préc., note 89, 805-806 (les juges Laskin, Dickson,
Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard et Lamer).
104
Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, 258, par. 71; H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. IX.26; P. ISSALYS et D. LEMIEUX, préc., note 4, p. 258.
105
Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 104, 258, par. 72 (per curiam).
106
Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale (Î.-P.-É.), [1997] 3 R.C.S. 3, 34, par. 10, cité dans Renvoi relatif à la sécession du Québec, préc., note 104, 258, par. 71; H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, préc., note 31, par. IX.40.
107
R.(Miller) c. Secretary of State for Exiting the European Union, [2016] EWHC 2768 (Admin), confirmé en appel : [2017] UKSC 5.
108
Id., par. 26 (Lord Thomas of Cwmgiedd CJ, Sir Terence Etherton MR et Lord Sales). La suite du passage est tout aussi instructive: « It has its roots well before the war between the Crown and Parliament in the seventeenth century but was decisively confirmed in the settlement arrived at the Glorious Revolution in 1688 and has been recognised ever since » [Notre soulignement].
109
The Case of Proclamations, (1610) 12 Co. Rep. 74, tel que cité dans id., par. 27 (Lord Thomas of Cwmgiedd CJ, Sir Terence Etherton MR et Lord Sales)
110
18
C’est donc à la lumière de la primauté du droit que doit être compris le cadre conceptuel positiviste de la présente étude. Appliqué à la dévolution de la Couronne, le positivisme juridique signifie que : « […] le chef de l’État doit être désigné ni par ses prédécesseurs ni par jugement de Dieu ni selon le droit d’un autre État, mais bien en fonction de la loi du Parlement titulaire de la souveraineté dans l’État111
». La Couronne s’organise donc à partir et en fonction de règles de droit formelles et non en suivant des considérations factuelles ou extrajuridiques telles que le droit divin ou étranger112.
Certes, cela ne veut pas dire que l’interprétation du droit positif ne tient pas compte de l’évolution historique et du contexte entourant l’établissement des différentes normes qui encadrent la Couronne du Canada. Contrairement à une certaine conception « caricaturale » du positivisme, nous ne nous limiterons pas à sa conception la plus stricte, souvent critiquée par Michel Troper, qui empêche l’interprète de regarder en dehors des sources formelles du droit113
. Le contexte historique, les faits politiques et les discours doctrinaux sur ces faits apportent évidemment un éclairage essentiel. Comme Chevallier le dit: « le droit114 conventionnel a des rapports d’interaction et d’interpénétration avec le droit strict115 ». Comme nous l’avons vu précédemment, Austin remarquait aussi qu’il peut arriver que le droit positif et la morale soient reliés116. Mais les faits politiques ne peuvent permettre de contourner le droit positif117.
111
J. FOURNIER, P. TAILLON, G. MOTARD et A. BINETTE, préc., note 62, à la page 361. Le droit positif est, bien entendu, plus large que la loi du Parlement (supra, note 97), mais depuis le Bill of Rights,
1689, et l’Act of Settlement, 1701, seul le Parlement peut changer les règles de dévolution de la Couronne : infra, p. 42.
112
Voir : infra, p. 28 et suiv.
113
Michel TROPER, « Le positivisme comme théorie du droit », dans Christophe GRZEGORCZYK,
Françoise MICHAUT et Michel TROPPER (dir.), Le positivisme juridique, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 273, à la page 274.
114
Il faut cependant souligner, conformément à notre cadre théorique, que les conventions ne sont pas du droit positif.
115
J.-J. CHEVALLIER, préc., note 51, à la page 183.
116
J. AUSTIN, préc., note 95, p. 86, cité supra, p. 16.
117 Hormis dans le cas d’un renversement complet de l’ordre juridique, comme par exemple celui de
1689 en Angleterre. Dans ce cas, l’ordre juridique ancien n’est, en quelque sorte, plus lui-même « valide » : M. TROPER, préc., note 113, aux pages 276-277.
19
La réponse à notre question de recherche fait, de plus, ressurgir plusieurs oppositions où se confrontent des conceptions épistémologiques concurrentes quant à la nature de la Couronne et du droit qui l’organise.
Parmi ces oppositions, cinq doivent être ici mentionnées et considérées comme des problèmes sous-jacents à la démonstration entreprise dans ce mémoire. Premièrement, il y a la question du décalage entre les faits et le droit qui semble complexifier l’étude des règles. En effet, il existe, dans l’histoire constitutionnelle du Canada et du Royaume-Uni, certains décalages entre les changements juridiques formels et les changements politiques. Par exemple, si, factuellement, le Canada est un pays souverain après la Première Guerre mondiale, son indépendance juridique complète n’est acquise qu’en 1982. En la matière, comme O’Connell le rapporte : « The law, as Latham has pointed out, follows the facts at only a respectful distance118 ».
Deuxièmement, et dans la même optique, les changements juridiques s’opèrent parfois bien avant que les acteurs reconnaissent ces changements. S’ajoute alors un décalage entre l’état du droit positif (et des institutions) qui évolue plus vite que le discours doctrinal sur ces mêmes institutions. Par exemple, peu avant et peu après le Statut de Westminster, une partie de la doctrine juridique est influencée par la doctrine inter se, qui refuse de prendre acte de changements qui seront pourtant reconnus par la suite de façon jurisprudentielle et doctrinale119. Ainsi, la doctrine inter se, bien que contemporaine à l’adoption du Statut de Westminster de
1931, apparaît aujourd’hui incapable de décrire les changements juridiques qui
surviennent à l’époque.
Troisièmement, si des changements arrivent sans leur reconnaissance immédiate, c’est aussi parce qu’il existe une opposition politique entre ceux qui veulent maintenir des liens plus étroits entre le Royaume-Uni et le Canada et ceux qui veulent, au contraire, que le Canada affirme son indépendance. Ainsi, le loyalisme
118
D. P. O'CONNELL, préc., note 38, 123.
119
Parmi les auteurs, nous comptons, notamment, Kennedy, Cronkite, Keith, ainsi que des politiciens comme le premier ministre britannique Stanley Baldwin et le premier ministre canadien Louis St-Laurent. Voir : infra, p. 121, 136 et 159.
20
ou la nostalgie impériale, d’un côté, et l’indépendantisme canadien, de l’autre, sont des sensibilités politiques qui influencent, dans un sens ou dans l’autre, l’interprétation des faits et du droit à la suite des changements apportés à l’organisation de la Couronne au Canada120
.
À cela s’ajoute, quatrièmement, une autre opposition qui influence la manière d’analyser l’indépendance de la Couronne canadienne, soit celle entre le droit constitutionnel et le droit international. Comme nous l’avons vu plus tôt121
, entre les années 1910 et les années 1950, la doctrine inter se cherchait à définir les relations à l’intérieur du Commonwealth comme celles d’une structure constitutionnelle commune à l’extérieur du droit international. La validité de cette théorie d’indivisibilité de la Couronne est donc tributaire de la question de savoir si les royaumes du Commonwealth sont régis entre eux par le droit constitutionnel ou par le droit international122.
Cinquièmement, est-ce que les institutions canadiennes sont constituées en droit canadien, ou demeure-t-il des domaines dans lesquels des pouvoirs sur le Canada dépendent du droit du Royaume-Uni, ou de l’action des responsables politiques britanniques? Comme l’essentiel des organes principaux de l’État canadien est constitué par des lois du Parlement impérial britannique, certains sont tentés de croire qu’il garde une souveraineté sur ces organes. Pour eux, ce Parlement peut nécessairement régir ce qu’il a constitué jadis, il demeure maître de « ses » lois. Par exemple, le gouvernement fédéral défend la validité constitutionnelle de la Loi
de 2013 sur la succession au trône123 en soutenant que « l’identification de la
Reine est prévue par une règle de droit constitutionnel […] qui reconnaît ou identifie la Reine du Canada comme étant la personne qui est la Reine du
120 Comme le remarquait Jacques-Yvan Morin en 1984 : « […] les auteurs ne manquent pas de
juger la situation en fonction soit de leur attachement à l'Empire, soit de la valeur qu'ils attachent au selfgovernment des colonies. » : Jacques-Yvan MORIN, « La personnalité internationale du Québec », (1984) R.Q.D.I. 163, 193. Cela se reflète également dans la terminologie employée par les auteurs: « Moreover in politics names are ammunition and persons of different political opinions use different names for the same entity or the same name for different entities » : I. JENNINGS, préc., note 49, p. 11.
121
Supra, p. 6.
122
Voir : infra, p. 136 et suiv.
123
21
Royaume-Uni, un fait externe à la Constitution du Canada124 ». De même, cette idée du maintien de l’autorité du Parlement impérial sur ses lois en matière de dévolution de la Couronne est particulièrement chère au sénateur Serge Joyal, pour qui Westminster n’a implicitement jamais perdu sa compétence de légiférer pour le Canada en la matière malgré les articles 4 du Statut de Westminster et 2 de la Loi de 1982 sur le Canada125. Sur un sujet connexe, un praticien, Me Laferrière, prétendait que le Comité judiciaire du Conseil privé britannique avait toujours compétence sur le Canada parce que la Loi sur la Cour suprême126 n’a pas « pour effet de lier la juridiction anglaise du Comité qui se situe à l’extérieur du territoire canadien127 ». Que ce soit relativement à la dévolution de la Couronne ou à sa prérogative de rendre justice en dernier ressort, ces auteurs tentent de démontrer que le Canada est dépendant des autorités britanniques, car soumis au droit contemporain qu’elles élaborent. En somme, la Couronne est-elle une question de droit du Royaume-Uni ou de droit du Canada?
À travers ces oppositions, une même constante : l’application du droit positif canadien à la Couronne, une Couronne formellement indépendante, mais qui, sur le plan symbolique et par l’effet des conventions, demeure en union personnelle avec les autres royaumes du Commonwealth. Ce sont ces oppositions qui, en quelque sorte, sont la cause de bien des erreurs ou des incompréhensions. Or, ces questions sont incontournables et elles soulèvent des enjeux considérables, car à travers l’indépendance de la Couronne canadienne se joue l’indépendance de l’État canadien, et il en sera ainsi tant et aussi longtemps que la Couronne sera synonyme d’État.
124 « Complément au plan d’argumentation du Procureur général du Canada », préc., note 22,
par. 10.
125Mémoire du mis en cause L’honorable Serge Joyal, particulièrement aux par. 19 à 30, 42 et 64,
dans le dossier Motard et Taillon c. Procureure générale du Canada, Cour d’appel du Québec, Québec, no 200-09-009233-161. Sur ces articles, voir : infra, p. 114 et suiv. et p. 166 et suiv.
126
Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), c. S-26.
127
Claude LAFERRIÈRE, « Les décisions de la CSC sont-elles appelables? », Droit-inc, 15 décembre 2015, en ligne : <http://www.droit-inc.com/article16846-Les-decisions-de-la-CSC-sont-elles-appelables>.
22 Approches méthodologiques
Considérant que la Couronne canadienne telle qu’organisée aujourd’hui est le fruit d’une évolution historique complexe, le recours à une approche historique s’impose. Cette approche s’avère en fait indispensable à l’appréhension des oppositions expliquées précédemment afin de comprendre les évolutions qui ont transformé, au fil du temps, la Couronne impériale britannique en une Couronne canadienne distincte de celle du Royaume-Uni. L’histoire du droit public permet non seulement d’analyser ces évolutions, mais également de faire le tri qui s’impose parmi ces sources historiques, et ce, dans le but, entre autres, d’identifier les règles qui subsistent encore aujourd’hui. Pour reprendre les propos de Denis Baranger, la complexité des sources et des évolutions du droit relatif à la Couronne est telle que ce droit ne peut s’appréhender que par l’histoire constitutionnelle. Il écrit :
C’est là ce qui fait, me semble-t-il, peser sur le droit constitutionnel un impératif d’histoire, un devoir épistémologique de faire de l’histoire. C’est que les objets du juriste de droit constitutionnel sont des constructions d’une complexité telle que seule une analyse précise de leur développement historique permet de faire apparaître le champ des possibilités de significations dans lesquels ils s’insèrent et qui président à leur interprétation128. [Notre soulignement]
Chez Baranger, qui est probablement le plus grand spécialiste français du droit constitutionnel britannique, le recours à l’histoire pour comprendre ce droit n’est pas un choix, mais bien une obligation, un « devoir épistémologique » pour reprendre sa formule.
Nous tâcherons cependant de ne pas tomber dans le piège méthodologique identifié par Dicey, dès 1885, soit celui de s’intéresser tellement à l’évolution des règles constitutionnelles au point d’en oublier quel est le fruit de cette évolution. Conscient de cela, il écrit :
128
Denis BARANGER, « Le piège du droit constitutionnel », (2009) Jus Politicum 3, en ligne : <http://juspoliticum.com/Le-piege-du-droit-constitutionnel.html>, p. 11-18.
