Setting up encrypted and digitally-signed e-mail

Em 2010, o Ministério da Cultura, sob a gestão do Ministro Juca Ferreira, elaborou um anteprojeto de revisão da lei de direitos autorais. Tal proposta foi submetida a 2 (duas) consultas públicas, via internet, nos anos de 2010 e 2011, recebendo centenas de propostas de aperfeiçoamento.

Os pontos polêmicos da revisão e as mudanças na direção do Ministério da Cultura, com a entrada da Ministra Ana de Holanda e, na sequência, da Ministra Marta Suplicy, dificultaram a tramitação do anteprojeto, de forma que, atualmente, ele ainda se encontra no Ministério da Cultura, não havendo previsão da data em que será encaminhado ao Congresso Nacional.

No momento, não analisaremos todas as sugestões do anteprojeto. Examinaremos apenas aquelas que se dispõem a equacionar os problemas gerados pela mídia digital e pelo caráter restritivo das limitações previstas no art. 46 da Lei 9.610/98.

O anteprojeto compõe-se de 5 (cinco) artigos. O primeiro contém as propostas de alteração da Lei 9.610/98. O segundo enumera dispositivos novos, a serem acrescentados ao texto da lei. O terceiro, o quarto e o quinto estabelecem o prazo necessário para vigência do novo texto e as normas revogadas.

De início, o anteprojeto propõe a alteração do art. 1º da lei atualmente vigente, de forma a consignar que ela, além de dispor sobre os direitos de autor e os conexos, “orienta-se

pelo equilíbrio entre os ditames constitucionais de proteção aos direitos autorais e de garantia ao pleno exercício dos direitos culturais e dos demais direitos fundamentais e pela promoção do desenvolvimento nacional”.

Tal alteração revela-se desnecessária, afinal a preocupação com os direitos culturais e com o desenvolvimento nacional pode ser encontrada no próprio texto constitucional. Trata- se de uma diretriz que não inova. Atualmente, a Lei 9.610/98 já é interpretada em consonância com os dispositivos constitucionais, como o são todas as demais leis.

Além disso, o anteprojeto propõe o acréscimo de um parágrafo único ao art. 1º, estabelecendo o seguinte: “A proteção dos direitos autorais deve ser aplicada em harmonia com os princípios e normas relativos à livre iniciativa, à defesa da concorrência e à defesa do consumidor”. Esse acréscimo é justificável, pois propõe o diálogo do direito autoral com os estatutos vizinhos. Um dispositivo desta espécie é útil para coibir os abusos eventualmente praticados pela grande indústria no exercício do direito patrimonial de autor.

D‟outra banda, o anteprojeto propõe o aperfeiçoamento dos conceitos constantes do art. 5º da lei atual. Traz uma nova definição para as operações de emissão, transmissão, retransmissão, distribuição, comunicação ao público, reprodução, contrafação, dentre outras.

Neste tópico, o anteprojeto silencia quanto a uma questão extremamente importante na atual Era Informacional, qual seja, a conceituação da operação de “acesso a conteúdos digitais”.

Com efeito, o acesso a conteúdo digital constitui uma das principais formas de uso de obras intelectuais na atualidade. No acesso, as operações de reprodução, distribuição e comunicação ao público tendem a se fundir.

No caso das obras intelectuais disponibilizadas em rede, o acesso implica, a um só tempo, distribuição da oferta e reprodução do conteúdo no computador do usuário. Se o computador estiver ao alcance de uma pluralidade de usuários, estará configurada também uma forma de comunicação ao público.

Desta forma, o anteprojeto poderia incluir mais um inciso no art. 5º da lei atual, de forma a conceituar o “acesso” como uma forma de disponibilização de obras em formato digital ou eletrônico ao público.

O ponto mais polêmico do anteprojeto é a proposta de alteração do art. 46 da Lei 9.610/98, o qual prevê as limitações aos direitos do autor. Atualmente, os espaços de uso livre das obras são descritos em 8 (oito) incisos, entendendo a doutrina tradicional que o referido rol é taxativo.

Como já salientado ao longo do presente trabalho, a doutrina vem questionando o caráter restritivo das limitações, por entender que as mesmas não são suficientes para equacionar os problemas gerados pela mídia digital.

No tema das limitações, a primeira proposta do anteprojeto é a legalização da “cópia privada de obra legitimamente adquirida, desde que feita em um só exemplar e pelo próprio copista, para seu uso privado e não comercial”.

Além disso, o anteprojeto legaliza a cópia de obra legitimamente adquirida, quando destinada a garantir a sua “portabilidade ou interoperabilidade”, para uso privado e não comercial.

As propostas acima mencionadas visam facilitar a vida do usuário que já pagou os direitos autorais no momento da aquisição de uma obra. Todavia, a abertura para a cópia privada gera um sério problema para o controle e a gestão dos direitos autorais.

Observe-se, por exemplo, o caso de um usuário que adquiriu um livro em papel e pretende utilizá-lo no computador. Tal usuário fará uma cópia digital do livro. Poderá, então, ler a versão virtual e levar a obra consigo através de um dispositivo móvel. Até aí nada de mais. Entretanto, essa obra pode ser indevidamente disponibilizada na internet, ocasionando um dano imensurável ao titular dos direitos autorais.

É bem verdade que, na situação acima exposta, o titular dos direitos pode pleitear a responsabilização civil do responsável pelo dano, porém, o caminho da responsabilização é demorado e tortuoso, passando pela difícil identificação do infrator. A melhor solução passa pela prevenção dos danos. É justamento isso que faz a Lei 9.610/98, ao autorizar apenas a cópia de “pequenos trechos”.

A questão aqui comentada revela a tensão entre 2 (dois) interesses: de um lado, há o interesse do usuário de utilizar uma obra legalmente adquirida de todas as formas tecnologicamente possíveis, envolvendo armazenamento em computador, cópia portátil, cópia para execução em outro equipamento, dentre outras possibilidades; de outro, há o interesse do autor de não perder o controle sobre a exploração de suas criações.

O primeiro interesse constitui, na verdade, uma comodidade para o usuário: ao adquirir a obra, ele já tem acesso e já pode desfrutar do conteúdo. A cópia para fins de portabilidade e interoperabilidade representa uma possibilidade a mais, uma facilitação do uso.

O segundo interesse (não perder o controle sobre a obra), por outro lado, não representa uma facilitação na vida do autor: constitui, na verdade, um pressuposto necessário para o exercício dos direitos patrimoniais. A vedação à realização de cópias privadas

representa a garantia de que apenas o autor ou seu mandatário fornecerá ao mercado as obras de sua criação.

A proibição da cópia privada se fundamenta na própria vulnerabilidade do autor. De fato, em face do grande público interessado na obra, o autor não tem condições de investigar a totalidade dos usuários, de forma a acompanhar concretamente a observância pelo público dos requisitos justificadores da cópia privada.

A impossibilidade material de o autor analisar, caso a caso, se os pressupostos justificadores da cópia privada foram observados pelos usuários justifica a regra da vedação à cópia privada. A comodidade que a portabilidade e a interoperabilidade da obra em arquivo digital trariam para o usuário de boa-fé não justifica a positivação da cópia privada como uma limitação aos direitos do autor.

O direito do usuário limita-se ao uso da obra na forma licenciada pelo autor, seja no caso de suporte físico, seja na hipótese de suporte digital. No momento de adquirir o arquivo digital, o comprador deve ser cientificado sobre os limites do uso, não podendo extrapolar as balizas delimitadas pelo autor na operação de venda.

Considerando que a portabilidade e a interoperabilidade constituem um plus em relação à autorização de uso já concedida no momento da aquisição da obra, tais questões devem continuar sob a alçada da vontade do autor. Este é quem deve decidir se autoriza ou não a realização de cópia de suas obras para fins de portabilidade e interoperabilidade. A concessão de autorização para usos desse tipo submete-se à concorrência do mercado. Quer dizer: os usuários darão preferência a obras cuja licença de uso possibilite essas práticas facilitadoras.

Muitas empresas já permitem a portabilidade dos arquivos digitais, bem como a execução das obras licenciadas em aparelhos os mais diversos. É o caso da Apple nos arquivos de música e da Netflix nos arquivos de filmes, como já noticiado.

O cenário de convergência de mídias aponta para o desenvolvimento de negócios dessa espécie. Porém, não há como estabelecer, na lei, um direito geral e indiscriminado à cópia privada para fins de portabilidade e interoperabilidade. Repita-se: a questão é de cunho mercadológico, compondo a esfera da vontade do titular dos direitos autorais.

Se, de um lado, a proposta do anteprojeto para a legalização irrestrita da cópia privada para uso não comercial revela-se inadmissível, de outro, a proposta para legalização da digitalização de obras por bibliotecas, arquivos, museus e outras instituições similares, para fins de conservação, preservação e arquivamento, sem finalidade comercial, afigura-se útil e compatível com os direitos sociais à informação, educação e cultura.

No caso das bibliotecas, não há o risco generalizado de a obra ser indevidamente lançada em rede, de forma a prejudicar os autores. A digitalização, na hipótese, visa proteger o acervo cultural nacional em face da ação degradante do tempo, principalmente no que se refere aos livros físicos.

De mais a mais, a proposta de autorizar as bibliotecas a colocarem o acervo digitalizado à disposição do público, seja no interior de suas instalações, seja por meio de redes fechadas de informática, também revela-se proveitosa e não prejudica os autores. O acesso se daria da mesma forma que ocorre atualmente, contudo, o usuário ou pesquisador visualizaria a obra em seu formato digital.

Outra proposta interessante é a autorização para cópia, sem finalidade comercial, de obra esgotada ou cuja quantidade não seja suficiente para atender à demanda de mercado. Trata-se de uma sugestão que prestigia o direito de acesso à informação, educação e cultura.

Em continuidade, cabe mencionar a proposta para ampliar os espaços de uso livre de representações teatrais, recitação, declamação, exibição audiovisual e execução musical. Pelo texto da lei em vigor (art. 46, inciso VI), tais usos são livres apenas quando realizados no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino.

O anteprojeto propõe a ampliação desses espaços, de forma a abranger os seguintes eventos, realizados de forma gratuita e que se destinem: nos estabelecimentos de ensino, ao desfrute de pessoas componentes da comunidade escolar; nas associações de cineclubistas, à difusão cultural, multiplicação do público, formação de opinião ou debate; no interior dos templos religiosos, a atividades litúrgicas; e nas unidades prisionais ou de internação médica, à reabilitação ou terapia dos internos.

Tal proposta prestigia espaços de natureza não comercial, possibilitando maior difusão das obras intelectuais sem necessidade de pagamento dos direitos autorais. Trata-se de uma sugestão compatível com a dimensão social atualmente conferida aos direitos patrimoniais de autor.

Além de todos esses casos, o anteprojeto propõe a inclusão de uma cláusula limitativa geral, a ser verificada pelo Juiz no caso concreto. Para facilitar a compreensão, importa transcrever a proposta, litteris:

Além dos casos previstos expressamente neste artigo, também não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, distribuição e comunicação ao público de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prévia e expressa autorização do titular e a necessidade de remuneração por parte de quem as utiliza, quando essa utilização for:

I – para fins educacionais, didáticos, informativos, de pesquisa ou para uso como recurso criativo; e

II – feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a exploração normal da obra utilizada e nem causar prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

De logo, percebe-se que a inclusão das expressões “distribuição” e “comunicação ao público” não se revela acertada. Tais atos não configuram uso pessoal e, por isso, não podem ser liberados de forma irrestrita, sob pena de inviabilizar a exploração das obras intelectuais, seja qual for o ramo a que pertença o autor.

A doutrina do fair use poderia ser inserida na Lei 9.610/98, sob a forma de conceito jurídico indeterminado. A redação poderia ser a seguinte:

Além dos casos previstos expressamente nesta lei, também não constitui ofensa aos direitos autorais a utilização de obras no âmbito privado, desde que o uso não prejudique a exploração normal da obra e nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

A redação ora proposta assemelha-se ao disposto na “Regra dos Três Passos”, prevista no art. 9º, 2º item, da Convenção de Berna (1886) – dispositivo incluído em 1967 durante revisão ocorrida em Estocolmo. Trata-se de uma forma de evitar que usos gerados pelas novas tecnologias não sejam, de plano, considerados ilícitos. Através de um conceito jurídico interminado, o juiz pode verificar no caso concreto se o uso adotado por determinada pessoa é ou não prejudicial ao autor.

Por fim, o anteprojeto também propõe alterações no art. 107 da Lei 9.610/98, o qual considera ilícitos os atos de: I – alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras protegidas para evitar ou restringir sua cópia; II – alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras protegidas ou evitar a sua cópia; III – suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão de direitos; e IV – distribuir ou comunicar ao público, sem autorização, obras cujos dispositivos técnicos de proteção tenham sido suprimidos ou alterados.

Pela proposta do anteprojeto, o art. 107 fica acrescido de 2 (dois) parágrafos, esclarecendo que a supressão de dispositivos técnicos de proteção (DRMs) com o intuito de permitir os usos previstos nos arts. 46, 47 e 48 e o uso de obras caídas em domínio público não configura ilícito. A sugestão é pertinente e soluciona uma antinomia da redação atual, afinal o emprego da tecnologia DRM deve ter limites, não podendo inviabilizar usos enquadrados no âmbito do domínio público ou nas limitações aos direitos de autor.

Pelo exposto, percebe-se que o anteprojeto traz algumas propostas compatíveis com a dimensão social dos direitos patrimoniais de autor. Outras propostas são exageradamente amplas, tais como a cópia privada para fins de portabilidade e interoperabilidade.

A abertura irrestrita pode prejudicar seriamente a tutela do autor, sobretudo no cenário das novas mídias. Por outro lado, a manutenção da lei em sua redação atual coloca inúmeros usuários em situação de ilicitude, marginalizando usos que não prejudicam o autor.

Equilíbrio é a palavra-chave nesta discussão. Apenas o debate poderá apontar o caminho do amplo acesso às obras intelectuais, sem gerar retrocesso na tutela do autor.

CONCLUSÕES

Na presente dissertação, tentou-se explicar o papel desempenhado pelos juristas modernos na construção do conceito de propriedade intelectual. Denunciou-se o processo de espiritualização da propriedade, o qual permitiu a mercantilização de todas as espécies de bens, independentemente de sua natureza. Conforme explicitado no trabalho, foi justamente a ideia de abstração que legitimou a inclusão dos bens incorpóreos, dentre estes as criações do espírito humano, na seara da propriedade.

Além disso, destacou-se que, na época moderna, o instituto da propriedade adquiriu contornos próprios, sendo utilizado como justificativa para a extinção dos privilégios remanescentes da Era Medieval e do Estado Absolutista. Essa faceta pode ser percebida ao se analisar a evolução histórica dos direitos patrimoniais de autor, os quais surgiram como licenças discricionárias do Estado Absolutista e, posteriormente, tornaram-se bens protegidos sob a rubrica da propriedade plena, sagrada e inviolável.

No atual estágio da ciência jurídica, a inclusão dos direitos patrimoniais de autor no campo da propriedade não mais se justifica. Os direitos intelectuais devem se enquadrar como situações patrimoniais de crédito, afinal o proveito do autor não decorre da criação intelectual em si, mas da comercialização dos suportes físicos e/ou digitais no mercado. Diferentemente do que ocorre nos bens corpóreos, onde o titular pode obter proveito da coisa em si, nos direitos patrimoniais de autor a utilidade da criação intelectual depende da intervenção de terceiros, através da compra dos suportes onde as obras do engenho são inseridas.

Nesse diapasão, não há vínculo real entre o titular e o objeto do direito. Há sim vínculo pessoal, o qual permite ao titular explorar economicamente a obra, exigindo dos usuários o pagamento de uma retribuição. Os direitos de exploração econômica das criações do engenho são, nessa perspectiva, situações patrimoniais de crédito, caracterizadas por uma exclusividade conferida pela lei.

E como todas as outras situações patrimoniais, os direitos do autor também sofrem o influxo das mudanças decorrentes dos processos de repersonalização e de funcionalização do direito civil, os quais colocaram a pessoa humana e os valores existenciais como centros das relações civis, em substituição ao patrimônio.

Por força do processo de funcionalização, os direitos patrimoniais de autor devem ser vistos como relação jurídica complexa, envolvendo, a um só tempo, os interesses dos autores e/ou intermediários e os interesses da coletividade usuária das obras. Nessa conjuntura, as hipóteses de uso livre, tradicionalmente conhecidas como limitações, são, na verdade, deveres de tolerância impostos aos titulares dos direitos autorais. Ao invés de serem elementos externos, as limitações passam a compor o núcleo ou a estrutura do direito patrimonial de autor.

Consoante a perspectiva funcionalizada, os direitos patrimoniais de autor somente cumprem sua necessária função social quando viabilizam, a um só tempo, a geração de renda para os autores e o acesso das massas ao mercado das obras intelectuais, em concretização aos direitos sociais à informação, educação e cultura, todos previstos no texto constitucional.

A funcionalização dos direitos patrimoniais de autor revela-se necessária para a superação de um problema antigo observado nos países em desenvolvimento, qual seja, a exclusão das massas do mercado formal de obras intelectuais.

Esse problema é, de certa forma, atenuado pelo desenvolvimento da mídia virtual, a qual deflagrou a chamada “Era da Informação”, momento histórico marcado pela rapidez na difusão da informação e pela massificação do conhecimento.

Com a ascensão da mídia digital e da internet, os excluídos de outrora têm a oportunidade de obter conhecimentos e informações a um menor custo. O ambiente mercadológico é mais competitivo, solapando antigos monopólios e criando uma nova dinâmica de consumo, ancorada na democratização do acesso.

Todavia, as inovações mencionadas trouxeram sérios problemas para os agentes econômicos envolvidos na distribuição de conteúdo intelectual. A digitalização dificulta o controle sobre a difusão das obras. Além disso, o compartilhamento virtual de obras intelectuais pode trazer prejuízo incalculável ao titular dos direitos.

A atitude repressiva da indústria cultural em relação à pirataria virtual logo foi acrescida de uma atitude de competição, através da remodelação das formas tradicionais de exploração econômica das obras intelectuais. Negócios como pasta do professor, streaming de músicas e filmes, venda de obras em formato digital, dentre outros, revelam a adaptação da indústria do entretenimento ao novo mundo virtual.

Ademais, a indústria cultural ampliou o uso dos mecanismos tecnológicos conhecidos pela sigla DRM – Digital Rights Manegement (gestão de direitos digitais), no intuito de impedir a utilização das obras fora das hipóteses liberadas pelo autor.

Conforme esclarecido na presente dissertação, os DRM(s) são importantes, porém sua proteção cega e desmedida pode, em algumas situações, restringir em demasia o campo do uso privado das obras, impedindo práticas que são permitidas pela Lei 9.610/98. Ao impedir a cópia ou a impressão de um e-book, por exemplo, a tecnologia DRM obsta a realização da “cópia privada de pequenos trechos da obra”, uma espécie de reprodução autorizada pelo legislador no art. 46, inciso II.

Noutro giro, a mídia digital trouxe uma série de recursos novos para o usuário de obras intelectuais. A digitalização de livros e a conversão de músicas e vídeos de um suporte físico para um formato digital, por exemplo, são condutas que facilitam o uso pessoal e protegem as obras da ação erosiva do tempo, sem implicar necessariamente em prejuízo para os autores.

Com a popularização dos aparelhos móveis (notebooks, tablets, Iphones, iPods, celulares android, etc), o uso pessoal deixou de estar restrito ao âmbito do computador de mesa. O consumidor passou a reivindicar também o uso das obras por meio dos dispositivos móveis, o que pressupõe portabilidade e interoperabilidade.

Portabilidade é a possibilidade de o adquirente de uma obra em arquivo digital realizar cópia para desfrute da obra em dispositivo móvel diverso daquele na qual o arquivo foi baixado.

Interoperatividade, por sua vez, consiste na possibilidade de a obra disponível em