Após a análise das mais diversas abordagens do fenômeno expansão do Direito Penal, restou demonstrado que se trata, até certa medida, de uma transformação inevitável, sobretudo no que se refere aos novos riscos e interesses que efetivamente permeiam a sociedade contemporânea.
Há, portanto, um espaço de expansão razoável do Direito Penal, cujos limites devem se encontrar precisamente nos direitos e garantias constitucionais, de primeira geração, base do Estado Democrático de Direito.
É de se convir que um retorno ao Direito Penal clássico não mais se demonstra possível. Isso porque, segundo Sánchez, “o Direito Penal liberal, que certos autores pretendem reconstruir agora, na realidade nunca existiu como tal”.403
401 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 de abril de 2013.
402
BITENCOURT, Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal: parte especial – dos crimes contra as pessoas. V. 2, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.
403 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 177.
Sem embargo, a ausência de um modelo vigente de Direito Penal genuinamente clássico não deve importar-lhe o desprestígio, sobretudo porque seus princípios consistem, antes de tudo, em um ideal de liberdade, do qual a sociedade nunca deve se afastar.
É possível então conciliar tal ideal com os avanços do Direito Penal? Para os autores que subsidiam este trabalho, trata-se de uma tarefa viável e sobremaneira adequada na conformação constitucional em que se insere a legislação penalista.
Winfried Hassemer propõe uma segmentação do Direito Penal, a se situar entre ele e o Direito Administrativo Sancionador, denominada de Direito de Intervenção. O arcabouço de regras e princípios desse novo ramo contaria com “garantias e regulações processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sanções menos intensas aos indivíduos”.404
Para o autor, a formação de tal Direito da contemporaneidade, seria não apenas normativamente mais branda, como seria mais apropriada para recepcionar os novos riscos e interesses da sociedade complexa.
Hassemer formula tal proposição a fim de preservar parcialmente o Direito Penal das vicissitudes dos tempos hodiernos.405 Um verdadeiro corte epistemológico no ordenamento para preservar a sua unidade conforme os ditames constitucionais.
Nesse modelo, a cominação de sanções penais em defesa de bens coletivos e difusos deverá respeitar os limites dos bens jurídicos individuais. O que transpassar tal fronteira deverá ser atribuído ao regime do Direito de Intervenção, a fim de se observar, no campo criminal, os princípios da lesividade e do perigo concreto exclusivamente.
É dizer: preservada a unidade do Direito Penal mínimo, preservado está o indivíduo. A priori, Sánchez segue o mesmo entendimento, pois sustenta a ideia de que a “configuração de diversos sistemas jurídicos de imputação do fato ao sujeito, assim como a das garantias gerais de cada sistema, tem uma clara dependência das suas consequências jurídicas, sua configuração e sua teleologia”.406
O Direito Penal vocacionado à racionalização se expandirá apenas na direção das demandas sociais cuja proteção lhe seja efetivamente peculiar. Respeitado o princípio clássico da subsidiariedade, aquilo que for protegido eficientemente por outro ramo jurídico, nunca deverá ser acolhido na esfera penal.407
404
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal. Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. In: Revista síntese de direito penal e processual penal, n.º 18, p. 144-157, 2003, p. 156.
405 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal. Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. In: Revista síntese de direito penal e processual penal, n.º 18, p. 144-157, 2003, p. 156.
406
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 179. 407 Nessa linha, vide o que leciona Ivan Lira de Carvalho: “A presença do direito penal deve ser restrita aos campos da atividade humana onde a tutela oferecida pelos outros segmentos da ciência penal não tenha sido
Ainda assim, para aquilo que restar configurada a necessidade da tutela penal, outro processo de racionalização deverá ser empreendido, porquanto a celeuma não se encontra na expansão do Direito Penal no todo, senão, mais propriamente, na expansão do Direito Penal da pena privativa de liberdade. É essa última vertente expansionista que deve realmente ser combatida.
O que restar para a expansão do Direito Penal deverá atender a todos os princípios constitucionais pertinentes a fim de instituir um modelo sancionador, a um só tempo, garantista e eficiente, de modernos aspectos preventivos e ressocializadores, sem utilizar-se da privação de liberdade como principal recurso.
Todavia, Sánchez diverge de Hassemer quanto à necessidade de se instituir um novo Direito, isto é, o Direito de Intervenção. Para Sánchez, “não haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade garantística dentro do Direito Penal, sempre e quando as sanções previstas para os ilícitos correspondentes não fossem de prisão”.408
Em suma, a conclusão proposta, consoante orienta Sánchez, é a seguinte:
Por um lado, como foi sendo demonstrado, que será difícil frear certa expansão do Direito Penal, dadas a configuração e aspirações das sociedades atuais. Por outro lado, que a teoria clássica do delito e as instituições processuais, que por sua vez refletem a correspondente vocação político-criminal de garantia próprias do Direito Nuclear da pena de prisão, não teriam que expressar idêntica medida de exigência em um Direito Penal moderno com vocação intervencionista e “regulamentadora” baseado, por exemplo, nas penas pecuniárias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito Penal da reparação.409
Ambos, Hassemer e Sánchez, são contrários à consolidação de um único Direito Penal da contemporaneidade, haja vista que a expansão razoável, na forma que impõe um regime constitucional democrático, deve se dar na coexistência de Direitos Penais diversos, com institutos típicos, dispositivos de imputação, princípios processuais e penas, em substância, diversas.
A esse modelo, Sánchez atribui o conceito de Direito Penal de duas velocidades, com o qual, em função de sua menor complexidade de formação, este trabalho pretende seguir, porém sem desprezar as premissas bastante pertinentes que sustentam a tese do Direito de Intervenção, cunhado por Hassemer.
suficiente. Assim, o alentado número de tipos penais, disciplinando temas que seriam melhor albergados em outros ramos do direito, só implica hipertrofia do direito penal, tornando-o lento e ineficaz, o que provoca seu descrédito pela população. (CARVALHO, Ivan Lira de. O direito penal como instrumento inibidor da violência.
In: Revista de informação legislativa, n.º 131, p. 123-128, 1996, p. 128). 408
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 184. 409 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 185.
Ao Direito Penal de primeira velocidade caberão os delitos clássicos de lesão e perigo concreto e, consequentemente, abrangerá a pena de prisão, observado o princípio da proporcionalidade. Já ao Direito Penal de segunda velocidade, cuja persecução penal se dará de forma mais flexibilizada, caberão os delitos a bens jurídicos transindividuais, bem como os de mera conduta e perigo abstrato, desde que ausentes as penas restritivas de liberdade – nada impede a aplicação de penas pecuniárias e restritivas de direito.
Ademais, cumpre mencionar a existência de teóricos de uma terceira velocidade do Direito Penal, também conhecida como Direito Penal do Inimigo.410 Destina-se, em ampla medida, ao combate da macrocriminalidade socioeconômica, principalmente a de caráter transnacional. A denominação de inimigo traz profunda substância simbólica repressiva, pois abandona qualquer finalidade punitiva de reinserção do delinquente: é a repressão máxima em prol da defesa das ordens nacional e internacional.
Com as devidas ressalvas, a visão do inimigo aparenta ser um retrocesso na teoria do crime, uma vez que flerta com as ideias penais de vingança, há séculos superadas pela humanidade. Segue-se, para tanto, a posição quanto à recondução do âmbito de incidência do Direito Penal do Inimigo à primeira ou à segunda velocidades.
Além da incongruência com os regimes constitucionais democráticos, do ponto de vista interdisciplinar de Direito e Economia, mais adiante se tentará demonstrar a ineficiência das políticas criminais amparadas no Direito Penal do Inimigo ou de terceira velocidade, com enfoque especial para o narcotráfico.
Pois bem, resta mencionar uma terceira proposta para conceber os novos riscos e interesses no Estado Democrático de Direito, cujo impacto se origina da atividade jurisprudencial dos tribunais superiores, em defesa dos direitos de liberdade.
A esse respeito, Arnaldo Malheiros Filho411 cita uma sequência de precedentes em que se afastou a tipicidade expressa de delitos de mera conduta e de perigo abstrato em função de princípios gerais de Direito Penal, com amparo na Constituição.
Frise-se que não se trata apenas de uma interpretação garantista dos tribunais superiores quanto aos elementos subjetivos e objetivos dos tipos penais. Isso porque ocorreu um afastamento da regra penal, sem a declaração de inconstitucionalidade (em sede de controle difuso ou concentrado), com vistas a se aplicar normas de princípio de forma direta.
410 Muitos dos autores que propugnam teorias expansionistas são mencionados por: SILVA, Luciano Nascimento. Teoria do direito penal econômico e fundamentos constitucionais da ciência criminal secundária. Curitiba: Juruá, 2010, p. 260-266.
411
“A realidade é que a aplicação desideologizada da lei nos crimes ditos de mera-conduta tem levado em conta a existência de um evento jurídico, ainda que na forma de risco, porém concreto e efetivo”. (MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Direito penal econômico e crimes de mero capricho. In. VILARDI, Celso et alli (coord.). Direito penal econômico: análise contemporânea. São Paulo: Saraiva, p. 63-104, 2009, p. 89).
Diante disso, o avanço das teorias neconstitucionais, na forma do que já foi abordado sobre preservação das liberdades democráticas.
Destarte, cumpre transcrever os precedentes levantados por Malheiros Filho em que se invocam as figuras clássicas do Direito Penal:
Porte de arma – Exige-se a idoneidade e disponibilidade (STF, HC 81.057/SP, Rel.
designado Min. Sepúlveda Pertence), além da proximidade de alguém que possa ser alvejado como elementos de concretização do perigo. Falso testemunho – Necessita “verificação da potencial lesividade da declaração” (STJ, REsp 659.512), que exige certa credibilidade. O depoimento de quem viu um elefante passar voando está mais próximo do desacato que do falso testemunho. Além disso, por falta de potencial lesividade, é imputável o falsum super accidentalibus (TRF/1, ACR 200434000270161).412
Por fim, conclui-se que a melhor maneira de se preservar a ordem constitucional democrática vigente é a conformação da teoria da dupla velocidade, a ser implementada tanto por processos legislativos como pela produção jurisprudencial, sob paradigmas de eficiência e racionalidade.
412 MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Direito penal econômico e crimes de mero capricho. In. VILARDI, Celso et
5 EFICIÊNCIA E DIREITO PENAL