Aponta Di Pietro95 que a atuação discricionária do estado se dá quando a administração, diante de um caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher dentre as soluções válidas na lei a mais viável para o caso em concreto. Ou seja, dentro dos limites estabelecidos pela legislação, o administrador poderá escolher o que entender ser o melhor para a administração, buscando sempre a solução mais oportuna e conveniente.
Mello96 aponta que nos atos discricionários o administrador possui o direito legal de apreciação subjetiva, manifestada através da liberdade de decidir em face das circunstâncias concretas do caso, buscando satisfazer a supremacia do interesse público.
Um exemplo disso pode ser vislumbrado no art. 19, III da lei 8.666/9397, onde o procedimento para alienação de bens imóveis adquiridos pelo Estado via decisão judicial ou dação em pagamento, pode ser efetivado mediante licitação na modalidade concorrência ou leilão e o administrador deverá, ante a conveniência e oportunidade, buscar a solução mais adequada.
Nesse contexto surge, de igual forma, vários questionamentos acerca da discricionariedade das escolhas administrativas pela utilização normativa dos conceitos jurídicos indeterminados. Carvalho98 acrescenta que em determinados contextos as opções não são traçadas de modo explícito pela lei, mas a legislação, ao prever a atuação do agente público, se vale de conceitos jurídicos indeterminados ou vagos almejando dar margens de escolha ao administrador.
Tal técnica legislativa tem seu lugar de relevância dada a impossibilidade da lei prever todos os aspectos da vida humana, nesse sentido aponta Guerra99. O apego a vinculação à lei
95 DI PIETRO, 2011, p.214
96 MELLO, 2016, p. 443.
97 “Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais
ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.” BRASIL. Lei nº
8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para
licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 16 jan. 2020.
98 CARVALHO, 2015, p. 241.
no âmbito da administração pública foi-se dissolvendo, dando lugar a várias flexibilizações para melhor atingir a supremacia do interesse público.
Moreira Neto100 aponta que, quando estamos diante de um conceito jurídico indeterminado só existem duas opções: uma de fazer e a outra de não fazer, contudo, uma opção só existe se a outra obrigatoriamente deixar de ser válida, por exclusão lógica. Contudo, o processo de decisão não é de fácil concretização para a gnose humana. Guerra101 aponta que para se retirar qualquer tipo de conclusão da lei, exige-se um complexo processo interpretativo em cadeia.
Assim, é possível perceber que tanto para aquelas ocasiões em que a discricionariedade não é oriunda de conceitos jurídicos indeterminados (opções são traçadas de modo explícito pela lei), quanto para a discricionariedade oriunda dos conceitos jurídicos indeterminados ou vagos, vigora a mesma máxima citada por Guerra, qual seja, a opção escolhida por um ou outro caminho necessita de uma alta carga de cognição interpretativa.
Usai102 aponta que problemas surgem quando a atividade administrativa é discricionária, pois do administrador possui poderes arbitrários como julgamentos estéticos, interpretações da lei, decisões políticas, dentre outras miríades de possibilidades que dificultam a automação por meio de plataformas inteligentes.
Dentro dos atos administrativos discricionários é possível observar uma atuação muito mais complexa dos agentes inteligentes. Não só isso mas alguns elementos de formação dos atos administrativos eletrônicos, como a motivação, por exemplo, serão de difícil abstração pelo agente eletrônico, por não advir de forma explicita do ordenamento jurídico brasileiro, sendo necessário alto grau de generalização da tecnologia.
Dotá-los de informação necessária para fazê-los decidir com precisão ante o alto grau de discricionariedade constatadas em determinadas demandas, ainda é um desafio tecnológico enorme e muito distante da realidade em que estamos inseridos, a pequeno, médio e grande prazo.
100 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade administrativa das autoridades reguladoras e
aplicação das normas punitivas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 254, 2010. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8076/6864. Acesso em: 19 nov. 2019. p. 98.
101 GUERRA, 2008, p. 54.
102 “A maggior ragione problemi sorgono allorquando l’attività amministrativa sia discrezionale. Certamente, ove
si verta in materie in cui l’autorità pubblica amministrativa sia dotata di poteri assolutamente arbitrari e non controllabili né ex ante né ex post, come sono, ad esempio, i giudizi estetici, l’interpretazione del diritto, oppure le decisioni “politiche” — in senso lato — che molto spesso organi della P.A. sono autorizzati a prendere, questioni di automazione non si pongono neanche: il vecchio sogno della giurimetria non è certamente realizzabile, neanche in via puramente ipotetica, secondo le attuali conoscenze.” USAI, 1992, tradução do autor.
Como já visto, as soluções tecnológicas ligadas às Inteligências Artificiais atuam de uma maneira mais otimizada, com baixos níveis de erros, em sistemas que apresentam uma certa carga de especialidade, o que não acontece nos atos discricionários.
Por fim e não menos importante, nos atos administrativos discricionários é necessária a criação de uma câmara revisora humana das decisões proferidas por um agente inteligente, mais do que nos atos vinculados. O alto grau de subjetivismo e conhecimento generalizado que a inteligência artificial deve possuir para proferir o ato, neste contexto, abre o leque para decisões equivocadas e que podem gerar danos à terceiros. Por isso, estarão muito mais presentes os recursos judiciais e o instituto da convalidação, pois, conforme arguido, será muito mais corriqueiro um erro da IA na produção dos atos administrativos discricionários.