La pratique administrative de la COPA : traitement strict des indemnités de rupture

Dans le document Les clauses de break fees et de reverse break fees dans le cadre d'un contrat d'acquisition (Page 20-24)

La COPA limite strictement la possibilité de recourir aux indemnités de résiliation en soumettant leur validité à deux conditions : leur montant doit correspondre aux frais effectivement supportés par le soumissionnaire, qui doivent en outre être raisonnables, et elles ne doivent en aucun cas exercer une pression sur l’aboutissement de l’acquisition65. La taxe de rupture est donc admissible, tant qu’elle ne décourage pas des tiers à faire une offre ni n’entrave la liberté de choix des actionnaires66. Son montant ne peut dès lors pas être librement fixé par les parties à la transaction et, dans le cas où il serait trop élevé, la COPA intervient ex ante en vue de le réexaminer67.

62 JENNY, p. 451.

63 Ibid., p. 451.

64 ZEN-RUFFINEN/BAUEN, N 1323 ; KÄGI/KÜPFER,p. 31.

65 TANNO,N123 ;IFFLAND, p. 71 ; PETER/BOVEY, N 560 ; KÄGI/KÜPFER,p. 29.

66 TSCHÄNI/DIEM/GABERTHÜEL, N 212 ss ; BOVEY/ROOS, p. 302 ; TSCHÄNI/DIEM, Megadeals V. - VIII., p. 58.

67 TSCHÄNI/DIEM, Megadeals V. - VIII., p. 58.

Afin de déterminer à partir de quel montant la taxe de résiliation viole le principe de libre concurrence et la liberté de choix des actionnaires, la COPA considère trois facteurs68 : « les frais effectivement engagés par l’offrant dans la procédure d’offre, le coût total de l’acquisition projetée et la valeur de la société visée »69. Il s’ensuit que le caractère raisonnable de l’indemnité de rupture se détermine au cas par cas. Un seuil fixe ne pouvant pas, selon la COPA, et à raison, être établi70. Par exemple, pour les sociétés avec de maigres fonds propres, le paiement de seulement 1% de la valeur de la transaction peut menacer leur existence71.

La pratique stricte de la COPA impose que le soumissionnaire démontre, avec une certaine vraisemblance, que l’indemnité de rupture prévue ne dépassera pas ses coûts effectifs internes et externes dans le cas d’un échec de la transaction, soit que « les frais invoqués sont raisonnables et plausibles »72. S’il n’arrive pas à apporter cette preuve, le montant des frais sera réduit pour atteindre celui des frais établis73. Dans tous les cas, le montant de l’indemnité de résiliation doit prendre en compte la situation financière réelle de la société cible et ne peut l’exposer à préjudice tel qu’il menacerait son existence si elle devait s’en acquitter74. L’accord prévoyant l’indemnité de rupture doit ainsi trouver un « équilibre entre l’intérêt de l’offrant à la couverture de ses frais, l’intérêt de la société visée et de ses actionnaires au lancement d’une offre, et l’obligation de respecter la libre formation de la volonté des actionnaires et de permettre la concurrence entre offrants »75.

Sous les auspices de la COPA, les montants des frais de résiliation admis en pratique sont très faibles. La COPA admet les taxes de rupture, tant qu’elles ne dépassent pas 2% du montant de l’acquisition souhaitée, soit pour un montant maximum de 1,99%, et elle ne prévoit, à l’heure actuelle, pas de restriction pour les indemnités de rupture inversées76. En ce qui concerne ces

68 Décision de la COPA 0651/05 du 9 mai 2017, affaire LifeWatch AG, consid. 9.1.

69 JENNY, p. 452.

70 TSCHÄNI/DIEM, Megadeals V. - VIII. p. 58 ; TSCHÄNI/DIEM/GABERTHÜEL, N 214.

71 TANNO,N86.

72 TSCHÄNI/DIEM, Megadeals V. - VIII., p. 58 s ;PETER/BOVEY, N 560 ; TSCHÄNI/DIEM/GABERTHÜEL, N 213 ; BOVEY/ROOS, p. 302 ; Décision de la COPA 0670/01 du 28 août 2017, affaire ImmoMentum AG, consid. 6.1

73 TSCHÄNI/DIEM, Megadeals V. - VIII., p. 59.

reverse break fees, elles sont sans incidence sur la concurrence77, c’est pourquoi leur montant, jusqu’à présent jamais revu par la COPA, peut être beaucoup plus élevé. Les taux des indemnités de résiliation inversées sont variés, mais en principe assez importants, et s’élèvent en général entre 3 et 6% de la valeur de la transaction78. Des études américaines ont établi une moyenne de 5% pour la période de 2012 à 201779, ce qui est un montant plutôt considérable en comparaison avec les direct break fees.

Dans la procédure d’acquisition de Syngenta par ChemChina, la taxe de résiliation était de 848 millions de francs suisses, ce qui représentait 1,99% de la valeur de la transaction80. À ce jour, il s’agit du montant le plus élevé jamais enregistré en Suisse81, ce qui reste relativement faible par rapport à la moyenne américaine82. À noter toutefois que l’indemnité de rupture initialement prévue s’élevait à 3,52% de la transaction, soit 1,5 milliard de dollars américains, montant sur lequel la COPA s’est abstenue de rendre une décision, puisque l’offrant, par un accord amiable avec la société cible, a accepté de le réduire à 1,99%83. Les frais de résiliation inversés, quant à eux, étaient de 3 milliards de francs suisses, soit environ 7% de la valeur de la transaction84. Comme le démontre l’affaire entre Syngenta et ChemChina, les taxes de rupture inversées sont toujours beaucoup plus lourdes que les direct break fees, pour les raisons que nous avons déjà évoquées. Entre Actelion, société suisse, et Johnson & Johnson, multinationale américaine, l’indemnité de rupture représentait 1,65% de la valeur de la transaction85. Dans l’acquisition de Absolute Private Equity AG, société suisse, par Harbour Vest, société basée à Boston, un transaction agreement avait été passé entre les deux sociétés.

La première, société cible, s’était engagée à verser une indemnité de 1 million de dollars américains, soit 0,13% du montant de la transaction, dans le cas où elle décidait de résilier l’accord d’acquisition pour un motif non imputable à l’offrant86. La COPA a considéré cette

Holding AG, consid. 7 ; Décision de la COPA 0624/02 du 7 mars 2016, affaire Syngenta AG, consid. 7 ; Décision de la COPA 0463/01 du 21 décembre 2010, affaire Winterthur Technologie AG, consid. 8 ; Décision de la COPA 0450/01 du 20 août 2010, affaire Day Software Holding AG, consid. 8.

77 Décision de la COPA 0624/02 du 7 mars 2016, affaire Syngenta AG, consid. 7.2.

78 TSCHÄNI/DIEM, Megadeals I. - IV., p. 49 ; FREY/LEIS, p. 91.

taxe de rupture comme étant admissible87. L’acquéreur a ensuite augmenté le prix de l’offre, de même que les frais de résiliation, convenus à 5 millions de dollars américains88. Une modification de l’indemnité de rupture n’est pas interdite par la COPA, et plus particulièrement lorsque le prix de l’offre a, lui aussi, été augmenté89. Suite à cette rectification, la taxe de rupture représentait 0,62% de la transaction, ce qui était encore admissible, en accord avec la pratique de la COPA90. Dans l’affaire concernant la société Day Software Holding AG, l’indemnité de résiliation prévue s’élevait à 3 millions de francs suisses, soit environ 1,2% du montant de la transaction, montant admis par la COPA91. Un autre accord relatif à la société Winterthur Technologie AG prévoyait le versement de 4 millions de francs par la société visée, soit 1,11% de la transaction, dans le cas où l’acquisition n’aboutissait pas, notamment si la cible acceptait une offre concurrente92. Cette indemnité a également été jugée admissible par la COPA.

D’après JENNY, « la COPA fait […] preuve de pragmatisme dans l’évaluation des indemnités de défraiement », puisqu’elle n’en a jamais invalidé ni imposé de diminution93. Depuis l’affaire de Syngenta AG, la COPA admet des indemnités de rupture un peu plus élevées, qui se hissaient à une moyenne de 0,63% avant cette décision94. Au cours des dernières dix-sept années, une moyenne de 0,66% a pu être tracée95.

En résumé, la COPA examine ex ante la légalité de chaque indemnité de rupture au regard du cas d’espèce, sans définir de plafond fixe. La pratique semble indiquer qu’elle tolère une promesse de défraiement de maximum 2% du montant de la transaction, sans toutefois se prononcer de manière claire, ni trancher la question des indemnités de rupture inversées. Ce manque de clarté soulève la question suivante : un contrôle ex post par le juge civil suisse, en application des règles sur la clause pénale, pourrait-il alors être envisageable ?

87 BLAAS/BOVEY, p. 225 ; Décision de la COPA 477/01 du 3 juin 2011, affaire Absolute Private Equity AG, consid. 7.

88 BLAAS/BOVEY, p. 225 s.

89 Ibid., p. 226.

90 BLAAS/BOVEY, p. 226 ; Décision de la COPA 477/02 du 15 juillet 2011, affaire Absolute Private Equity AG, consid. 1.

91 BOVEY/ROOS, p. 302 ; Décision de la COPA 450/01 du 20 août 2010, affaire Day Software Holding AG.

92 BOVEY/ROOS, p. 302 ; Décision de la COPA 0463/01 du 21 décembre 2010, affaire Winterthur Technologie AG.

93 JENNY, p. 457 ; PETER/BOVEY, N 561 n. 695.

94 JENNY, p. 457.

95 KÄGI/KÜPFER, p. 29.

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