O julgamento das pretensões à constituição da prova reclama disposição expressa do órgão judiciário quanto às despesas processuais.
A dificuldade de fixação da responsabilidade no pagamento das despesas processuais reside no fato de que a ação probatória não está subordinada a uma demanda principal, não há valoração da prova e, portanto, ao final do processo não haverá sucumbência e, nesse sentido, a parte que por ventura lograr a comprovação de determinado fato, que lhe seja favorável não poderia com base na valoração pessoal pleitear a devolução das despesas ou custas processuais, pois em verdade, não haverá vencido ou vencedor e o juízo é obstado de exercer juízo de valor sobre a prova.
A prova produzida se impõe para as partes, independentemente, de quem pleiteou a produção (princípio da comunhão da prova) sendo um dado no mundo. De fato, a iniciativa do autor em pleitear a prova não faz dele o único interessado nesta produção, do contrário seria hipótese de justificação, no qual a parte pretende a produção de provas relacionadas ao exclusivo interesse.
Pela aplicação do princípio da causalidade, a parte autora sempre será a responsável pelas despesas processuais e de honorários, o que também não parece se coadunar com os critérios de justiça.
Por isso, a jurisprudência mesmo na vigência do Código pretérito admitia que sendo contestada, sendo apresentada uma objeção à produção de provas e vencida essa objeção não seria justo que se deixasse de arbitrar os honorários, porque houve dispêndio de esforço por uma das partes, sendo assim, diante da resistência à produção antecipada de provas, a parte responde pela verba advocatícia:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SIMILITUDE FÁTICA – INEXISTÊNCIA – CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – OBJEÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS – ARBITRAMENTO – REEXAME VEDADO PELA SÚMULA 07/STJ.
I – O conhecimento de recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional depende da existência de similitude fática a configurar a alegada divergência de soluções jurídicas.
II - Requerida, em sede cautelar, a produção antecipada de provas e vencida a objeção oferecida, são devidos honorários advocatícios, porque houve dispêndio de esforço por uma das partes.
III – O arbitramento dos honorários advocatícios pelo tribunal a quo foi feito com base em elementos fáticos insusceptíveis de reexame na via especial, tendo em vista o que dispõe a Súmula 07 deste Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial não conhecido.186
A doutrina majoritariamente atribui ao postulante as despesas processuais e àqueles que consideram o procedimento desprovido de caráter contencioso afirmam que não há que se falar em honorários advocatícios, pois sendo formulado pedido contraposto de produção de provas, cada interessado arcará com os custos de sua produção.
A solução, segundo Yarshel, é repartir entre os interessados as despesas e atribuir a cada parte o ônus pelo pagamento de honorários de seu advogado.187
Outra possibilidade segundo Fredie Didier consiste no fato de que: “[...] se houver resistência à produção da prova, logrando o autor a produção de prova aquele que opôs resistência a produção deverá arcar com os custos da prova e honorários.”188
A questão afeta as despesas processuais e de importância prática fundamental, apesar de não existir juízo de valoração tão pouco apreciação do direito substancial não se pode prima facie, sem analisar o caso concreto, afirmar que as despesas deverão ser arcadas pela parte que deu azo ao procedimento. A prova poderá interessar a todas as partes, que compõe determinada relação jurídica.
Todavia, abstraindo do processo de produção antecipada de provas, transportando a situação para a possível ação principal, que vise o ressarcimento dos danos sofridos, parece razoável afirmar que diante do desmoronamento do edifício a prova pericial é crucial para o esclarecimento do fato de que depende o julgamento do mérito.
186
REsp 474.167/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 06/10/2003, p. 269
187
YARSHEL, 2015.
188
Não é possível ao juízo, desprovido de conhecimento técnico, julgar com justiça a demanda sem os elementos científicos fornecidos pelo exame pericial. Assim, é de fato do interesse de todos que compõem a relação jurídica a produção da prova pericial e, ainda, na improvável hipótese de não haver requerimento das partes, o juízo seria compelido a determinar a produção.
Nesse sentido, parece ser aplicável ao caso, as circunstâncias análogas ao rateio dos honorários com todos os interessados com base na parte final do artigo 95, que estabelece a possibilidade de rateio “quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes”.
Também, na linha de construção, Bruno Fuga considera possível a condenação da parte vencida, em eventual ação principal, em ser condenadas nos ônus decorrentes da instrução antecipada:
[...] entendemos ser possível o réu ser condenado na ação principal ao pagamento das despesas (CPC/2015, art. 82 e seguintes) advindas da produção antecipada de prova, além das próprias despesas da ação principal. Quanto aos honorários na ação principal, seu arbitramento deverá levar em consideração eventual serviço desenvolvido na ação preparatória(CPC/2015, art. 85, § 2, IV).189
Verificada a prática de condutas processuais, no decorrer da instrução probatória violadoras do princípio de boa fé é cabível a condenação da parte em multa por litigância de má fé e, ainda, a responsabilização por eventuais danos ocasionados de forma objetiva. Sendo uma ação, cuja natureza é dúplice, os prejuízos podem ser impostos tanto ao autor quando ao réu.
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4 REFLEXOS DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NOS ESCOPOS DA