extension Nord 100
3- Modes de déplacements
6.2. Características e efeitos.
1. Obrigações cumulativas e alternativas
Quando a obrigação tem por objeto uma só prestação (p. ex.: entregar um veículo) diz-se que ela é simples. Do mesmo modo sucede quando tem um só sujeito ativo e um único sujeito passivo. Havendo pluralidade de prestação, a obrigação é complexa ou composta e se desdobra, então, nas seguintes modalidades: obrigações cumulativas, obrigações alternativas e obrigações facultativas.
Nas obrigações simples, adstritas a apenas uma prestação, ao devedor compete cumprir o avençado, nos exatos termos ajustados. Libera-se entre- gando ao credor precisamente o objeto devido, não podendo entregar outro, ainda que mais valioso (CC, art. 313).
Na modalidade especial de obrigação composta, denominada cumula- tiva ou conjuntiva, há uma pluralidade de prestações e todas devem ser solvidas, sem exclusão de qualquer delas, sob pena de se haver por não cumprida. Nela há tantas obrigações distintas quantas as prestações devidas. Pode-se estipular que o pagamento seja simultâneo ou sucessivo, mas o credor não pode ser compelido “a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou” (CC, art. 314).
A obrigação composta com multiplicidade de objetos pode ser, também, alternativa ou disjuntiva, de maior complexidade que a anteriormente cita- da. Tem por conteúdo duas ou mais prestações, das quais uma somente será escolhida para pagamento ao credor e liberação do devedor.
Na obrigação cumulativa, também denominada obrigação conjuntiva, as prestações devidas estão ligadas pela partícula ou conjunção copulativa
“e”, como na obrigação de entregar um veículo e um animal, ou seja, os dois, cumulativamente. Efetiva-se o seu cumprimento somente pela presta- ção de todos eles.
Na obrigação alternativa os objetos estão ligados pela disjuntiva “ou”, podendo haver duas ou mais opções. Tal modalidade de obrigação exaure-se com a simples prestação de um dos objetos que a compõem.
2. Conceito de obrigação alternativa
Obrigação alternativa é a que compreende dois ou mais objetos e ex- tingue-se com a prestação de apenas um. Segundo KARL LARENZ, existe obrigação alternativa quando se devem várias prestações, mas, por conven- ção das partes, somente uma delas há de ser cumprida, mediante escolha do credor ou do devedor1.
Nessa modalidade a obrigação recai sobre duas ou mais prestações, mas em simples alternativa, que a escolha virá desfazer, permitindo que o seu objeto se concentre numa delas. Essa alternativa pode estabelecer-se entre duas ou mais coisas, entre dois ou mais fatos, ou até entre uma coisa e um fato, como, por exemplo, a obrigação assumida pela seguradora de, em caso de sinistro, dar outro carro ao segurado ou mandar reparar o veí- culo danificado, como este preferir2.
Diziam os romanos que, nas alternativas ou disjuntivas, muitas coisas estão na obrigação, porém só uma no pagamento (plures sunt in obligatione, una autem in solutione). Malgrado muito já se tenha discutido sobre se nessa espécie há uma única obrigação ou tantas quantos sejam os seus ob- jetos, prevaleceu, na doutrina moderna, a primeira hipótese. As prestações são múltiplas, mas, efetuada a escolha, quer pelo devedor, quer pelo credor, individualiza-se a prestação e as demais ficam liberadas, como se, desde o início, fosse a única objetivada na obrigação3.
Trata-se, pois, de obrigação única, com prestações várias, realizando- -se, pela escolha, com força retroativa, a concentração numa delas e a consequente exigibilidade, como se fosse simples desde a sua constituição4.
1 Derecho de obligaciones, t. I, p. 167.
2 Antunes Varela, Direito das obrigações, v. I, p. 333-334.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 112; Alberto
Trabucchi, Instituciones de derecho civil, v. II, p. 21-22.
Diferem as obrigações alternativas das genéricas ou de dar coisa in- certa, embora tenham um ponto comum, que é a indeterminação do objeto, afastada pela escolha, em ambas necessária. Na realidade, são categorias diferentes. Nas primeiras, há vários objetos, devendo a escolha recair em apenas um deles; nas de dar coisa incerta, o objeto é um só, apenas indeter- minado quanto à qualidade. Nestas, a escolha recai sobre a qualidade do único objeto existente, enquanto nas obrigações alternativas a escolha recai sobre um dos objetos in obligatione.
Pode-se dizer que, na obrigação genérica ou de dar coisa incerta, as par- tes têm em mira apenas o gênero, mais ou menos amplo, em que a prestação se integra (a entrega de um produto ou bem, que pode ser de diversas marcas ou qualidades, como vinho, veículo, perfume etc.). Na obrigação alternativa, as partes consideram os diversos objetos da obrigação na sua individualidade própria (legado de dois veículos pertencentes ao testador, p. ex.)5.
Pode ocorrer, nos negócios em geral, uma conjugação entre as duas espécies, surgindo uma obrigação alternativa e, ao mesmo tempo, de dar coisa incerta: a de entregar dez sacas de milho ou dez sacas de café (quali- dades indeterminadas), por exemplo.
A obrigação alternativa não se confunde com a condicional. Nesta o devedor não tem certeza se deve realizar a prestação, pois pode liberar-se pelo não implemento da condição. A obrigação condicional é incerta quan- to ao vínculo obrigacional. A alternativa, entretanto, não oferece dúvida quanto à existência do referido vínculo. Este já se aperfeiçoou, não depen- dendo a existência do direito creditório de qualquer acontecimento. Inde- terminado é apenas o objeto da prestação.
Essa distinção reflete-se não só no problema dos riscos da coisa, como também no da existência da própria obrigação. Um legado condicional, por exemplo, caduca se o legatário falecer antes de preenchida a condição. No legado alternativo isso não sucede, e ele se transmite a herdeiros6.
Não se deve também confundir a obrigação alternativa com a obrigação com cláusula penal. Esta tem natureza subsidiária e se destina a forçar o devedor a cumprir a obrigação, não existindo senão como acessório para a hipótese de inadimplemento. Não é de sua essência conferir ao credor di- reito de opção e torna-se nula, se nula for a obrigação principal.
5 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 333, nota 24.
Saliente-se, por fim, que as obrigações alternativas oferecem maiores perspectivas de cumprimento, pelo devedor, pois lhe permitem selecionar, dentre as diversas prestações, a que lhe for menos onerosa, diminuindo, por outro lado, os riscos a que os contratantes se achem expostos. Se, por exem- plo, um dos objetos devidos perecer, não haverá extinção do liame obriga- cional, subsistindo o débito quanto ao outro (CC, art. 253)7.
3. Direito de escolha
A obrigação alternativa só estará em condições de ser cumprida depois de definido o objeto a ser prestado. Essa definição se dá pelo ato de escolha. O primeiro problema, pois, que essa espécie de obrigação suscita é o de saber a quem compete a escolha da prestação.
Nesse ponto, equiparam-se as obrigações alternativas às genéricas ou de dar coisa incerta, pois aplicam-se a ambas as mesmas regras. O Código Civil respeita, em primeiro lugar, a vontade das partes. Em falta de estipu- lação ou de presunção em contrário, a escolha caberá ao devedor. Esse princípio (favor debitoris) é tradicional e adotado nas legislações com raízes no direito romano. Nada obsta a que as partes, no exercício da liberdade contratual, atribuam a faculdade de escolha a qualquer delas, seja o devedor, seja o credor, ou a um terceiro de confiança de ambos8.
O direito pátrio, seguindo essa tradição, conferiu o direito de escolha ao devedor, “se outra coisa não se estipulou”. Preceitua, com efeito, o art. 252 do Código Civil:
“Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou”.
O dispositivo transcrito tem, pois, caráter supletivo: se os contratantes não estipulam a quem caberá o direito de escolha, a lei supre a omissão, deferindo-o ao devedor.
Portanto, para que a escolha caiba ao credor é necessário que o con- trato assim o determine expressamente, embora não se exijam palavras sacramentais. O direito de opção transmite-se a herdeiros, quer pertença ao devedor, quer ao credor.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 108; Alberto Trabucchi, Instituciones,
cit., v. II, p. 22; Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Obrigações, p. 92.
Essa deferência ao devedor decorre do fato de ser considerado o mais fraco na relação contratual. É por essa mesma razão que, na dúvida, sem- pre se decide contra quem redigiu o contrato e dele se beneficia. Depen- dendo o cumprimento da avença precipuamente da possibilidade e deter- minação do devedor, é razoável que a ele se confiram maiores facilidades para libertar-se da obrigação9.
O direito de escolha não é, todavia, irrestrito, pois o § 1º do citado art. 252 do Código Civil proclama que “não pode o devedor obrigar o credor a rece- ber parte em uma prestação e parte em outra”, pois deve uma ou outra. Se se obriga a entregar duas sacas de café ou duas sacas de arroz, por exemplo, não poderá compelir seu credor a receber uma saca de café e uma de arroz. O aludido dispositivo legal estabelece a indivisibilidade do pagamento.
Quando, no entanto, a obrigação for de prestações periódicas (mensais, anuais, p. ex.), “a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período” (CC, art. 252, § 2º). Poderá, assim, em um deles (no primeiro ano, p. ex.), entregar somente sacas de café, e no outro somente sacas de arroz, e assim sucessivamente. Também nesta hipótese não poderá dividir o objeto da prestação.
Podem as partes, como já foi dito, estipular que a escolha se faça pelo credor ou deferir a opção a terceiro, que neste caso atuará na condição de mandatário comum. Se este não puder ou não quiser aceitar a incumbência, “caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes”. Essa regra, constante do art. 252, § 4º, constitui inovação do Código Civil de 2002, suprindo omissão do diploma anterior10.
Outra inovação elogiável é a que consta do § 3º do referido dispositivo legal, segundo o qual, em caso “de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 112-113; Álvaro Villaça Azevedo,
Teoria geral das obrigações, p. 79.
10 A omissão do Código Civil de 1916 possibilitava o entendimento de que, se o terceiro não
pudesse ou não quisesse aceitar a incumbência, ficaria sem efeito o contrato, salvo quando acordassem os contraentes designar outra pessoa, aplicando-se, por analogia, o critério es- tabelecido no art. 1.123 do mencionado diploma para a fixação do preço por terceiro no contrato de compra e venda. Outros, no entanto, entendiam, sem respaldo no ordenamento jurídico e alicerçados apenas na equidade, que neste caso a escolha seria deferida ao juiz. Esse respaldo legal agora existe (art. 252, § 4º, do novo CC, que expressamente acolheu tal entendimento).
Não é aplicável à escolha da prestação, nas obrigações alternativas, o princípio jurídico do meio-termo ou da qualidade média: o titular do direito de escolha pode optar livremente por qualquer das prestações in obligatione, porque todas elas cabem no círculo das prestações previstas pelas partes11.
Admite-se também que a escolha da prestação, nas obrigações alter- nativas, seja determinada por sorteio, invocando-se para tanto o art. 817 do Código Civil, que assim dispõe: “O sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme o caso”.
4. A concentração
Cientificada a escolha, dá-se a concentração, ficando determinado, de modo definitivo, sem possibilidade de retratação unilateral, o objeto da obrigação. As prestações in obligatione reduzem-se a uma só, e a obrigação torna-se simples. Só será devido o objeto escolhido, como se fosse ele o único, desde o nascimento da obrigação. Com efeito, a concentração retro- age ao momento da formação do vínculo obrigacional, porque todas as prestações alternativas se achavam já in obligatione12.
Não se exige forma especial para a comunicação. Basta a declaração unilateral da vontade, sem necessidade da aceitação. Comunicada a escolha, a obrigação se concentra no objeto determinado, não podendo mais ser exercido o jus variandi. Torna-se ela definitiva e irrevogável13 , salvo se em
contrário dispuserem as partes ou a lei14.
Não colhe o entendimento, sustentado por alguns15, de que basta a sim-
ples declaração de vontade quando a escolha é do credor, exigindo-se, porém, a oferta real quando compete ela ao devedor. Na realidade, tal exigência não consta da lei e se desfaz a assertiva, como com acuidade observa CAIO MÁRIO
11 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 336-337. 12 Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., p. 199.
13 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 22; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t.
I, p. 54, notas 4 e 5; Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., t. I, p. 201, n. 78.
14 Álvaro Villaça Azevedo, Teoria, cit., p. 80; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 4, p. 117.
15 Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., t. I, p. 199-200; Serpa Lopes,
(cujo Projeto de Código de Obrigações explicitamente contentava-se com a mera comunicação de uma à outra parte), “à observação de que em toda dívida quérabe não é o devedor compelido a levar a prestação ao credor”16.
Todavia, na falta de comunicação, o direito de mudar a escolha pode ser exercido pelo devedor até o momento de executar a obrigação, e pelo credor, até o momento em que propõe a ação de cobrança17.
O contrato deve estabelecer prazo para o exercício da opção. Se não o fizer, o devedor será notificado, para efeito de sua constituição em mora. Esta não o priva, entretanto, do direito de escolha, salvo se a convenção dispuser que passa ao credor.
Constituído o devedor em mora, o credor poderá intentar ação (pro- cesso de conhecimento) para obter sentença judicial alternativa, cuja exe- cução far-se-á pelo rito do art. 571 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença”18.
Acrescentam os §§ 1º e 2º do referido dispositivo legal: “§ 1º Devolver- -se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado. § 2º Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da execução”.
Se ao credor competir a escolha e este não a fizer no prazo estabele- cido no contrato, poderá o devedor propor ação consignatória. Dispõe o art. 342 do Código Civil que será ele citado para efetuar a opção, “sob comina- ção de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher”. A negligência, tanto do devedor como do credor, pode acarretar, pois, a decadência do direito de escolha.