du principe de l'universalité
3. Etude des modèles théoriques et historiques qui favorisent l'application du principe de l'universalité unilatérale
3 .1 Le principe de 1 'universalité unilatérale
178. Certains Etats affirment leur compétence pénale sans qu'il existe aucun lien de rattachement ordinaire (tenitorialité, nationalité de l'auteur ou de la victime, protection de l'Etat) avec l'infraction, sans que le jugement de l'auteur soit délégué par un autre Etat, lui-même compétent sur la base d'un principe de juridiction ordinaire, et sans que ce jugement procède d'une logique de délégation -avérée ou fictive-de la part de la commm1auté internationale dans son ensemble.
Nous dirons que dans ces cas les Etats appliquent un principe del 'universalité unilatérale. Ces Etats ne prennent en effet en considération que des facteurs de politique interne ou se servent de leurs acteurs judiciaires comme outils de politique étrangère. Nous examinerons, dans le cadre de ce chapitre, deux modèles qui nous paraissent symboliser cette tendance unilatéraliste, à savoir le modèle de l'universalité du profit et celui de la souveraineté volontariste.
3.2 L'universalité du profit: l'exemple de la féodalité
179. Le premier modèle typique de l'universalité unilatérale est celui motivé par le profit immédiat de 1 'Etat ou du souverain. Il est caractérisé par la tendance des Etats ou des souverains à vouloir régler à leur profit des situations caractérisées par leur extraterr-itorialité marquée. Le meilleur exemple de ce type de pratique est celui de la féodalité.
180. La période féodale, comprise entre le IXe et le XIVe siècle, faisait suite au déclin de l'Empire romain et fut marquée par l'arrivée et l'influence de multiples tribus venues du Nord et de 1 'Est. Il est assez difficile de tirer des conclusions générales sur les principes de compétence appliqués par des systèmes qui différaient grandement selon qu'ils étaient de droit coutumier ou de droit écrit, du nord ou du sud de 1 'Europe, du début ou de la fin de la période considérée.
181. Pour un cetiain nombre d'auteurs, dont Carbasse300, qui s'est penché sur le fonctionnement de la justice pénale à 1 'époque féodale, le système judiciaire de cette époque n'avait plus rien à voir avec les principes de justice et d' équité301 . Guillot parle ainsi d'un «vide juridique» entre le
xe
et lexne
siècle302. Selon ces auteurs, c'est le profit que les seigneurs espéraient tirer en rendant la justice qui les motivaient à se déclarer compétents: «Les seigneurs exerçaient la justice pour leur propre compte; ils la géraient comme leurs forêts ou leurs péages:c'était avant tout un élément de leur patrimoine, un bien privé»303 .
182. Tous les seigneurs, qu'ils fussent celui du lieu de domicile du délinquant, ou celui du lieu de commission de l'infraction, pouvaient avoir intérêt à exercer leur compétence juridictiom1elle, surtouts 'ils pouvaient prononcer la confiscation des biens du délinquant trouvés sur leur territoire, tels des immeubles. Bloch et Olivier-Martin relèvent ainsi une tradition suivant laquelle le seigneur qui anêtait un délinquant gardait généralement les biens qu'il trouvait sur ce demier, en conf01mité avec 1 'adage «qui confisque le corps, ( ... ) confisque les biens»304.
300 Du moins celle qui concernait les masses mrales, paysans libres ou serfs, par opposition à la justice des chevaliers (CARBASSE, No 43).
301 CARBASSE, p. 91. Dans le même sens, DONNEDIEU DE VABRES (1922), pp. 100-101. SIVERY, p. 23, parle de son côté de l' «action impitoyable (des) tyrans au petit pied (sic) et le partage des amendes entre le roi, les baillis, les prévôts ainsi que les abus de pouvoir des baillis (qui) sont signalés dans les gtiefs exposés dans les enquêtes».
302 GUILLOT, pp. 275-279. KOZIOL, p. 110, remarque également qu'avant le XIIe siècle, la notion de droit naturel n'avait que peu d'impact et que «the early medieval vision of justice was dynamic and lord-centered, because justice in this age was highly dependent on circumstance and the will of individual men in positions ofauthmity».
303 CARBASSE, p. 91. Voir également DERUMAUX, p. 66: «Les seigneurs devaient défendre avec d'autant plus d'achamement le droit de juger leurs sujets, même à raison des elimes commis en dehors de leurs seigneuries, que 1 'exercice de la jmidiction répressive était une abondante somce de revenus: les amendes, les confiscations tenaient en effet une fmi large place dans la pénalité du Moyen Age» et OLIVIER-MARTIN, pp. 143-144.
183. Les seigneurs appliquaient ainsi souvent des principes de compétence con-tradictoires d'une fois à l'autre uniquement en fonction de leur propre intérêt305, sur la seule base d' «éléments de fait qui( ... ) provoqu(aient) une réac-tion immédiate du milieu dans lequel le délit (était) commis( ... )», en l'occur-rence le flagrant délit ou l'arr-estation du délinquant306.
184. En suivant la thèse de ces auteurs, faut-il admettre que la justice pénale féodale com1aissait le principe de l'universalité? Nous en doutons. En effet, la pratique en matière de compétence judiciaire à 1' époque féodale ne s'est jamais transfmmée en principe juridique recomm. Qui plus est, les pratiques et coutumes étaient très variables selon les régions, voire selon les châteaux. Les principes appliqués dépendaient finalement plus des relations et des accords entre seigneurs voisins ou de simples rapports de force que de règles de droit généralement admises.
185. Il n'empêche que, en admettant de facto leur compétence sur la seule base de l'arr-estation ou de la situation des biens, la justice féodale s'appliquait sans tenir compte des critères de rattachement classiques tels que la nationalité ou le domicile de l'auteur ou de la victime, le lieu de commission de l'infraction ou l'intérêt supérieur de l'Etat. Le système féodal est ainsi clairement un modèle d'universalité du profit.
3. 3 Les théories souveranéistes et volon taris tes absolues:
l'exemple du
xrxe
siècle3.3.1 Les théories souveranéistes et volontaristes et le droit international 186. Pour la doctrine souveranéiste et volontariste extrême, dans la lignée de Hobbes, Bodin, Spinoza et Hegel, l'Etat est la puissance suprême. Il cumule la légitimité, le droit et la force (suprema potestas). Hegel considère par exemple
3(}4 BLOCH, pp. 549-550; OLIVIER-MARTIN, p. 143.
305 L' élatgissement des compétences par les juges po tu· des raisons peu avouables ne semble d'ailleurs pas uniquement circonscrit à l'époque féodale. Bossius (?-1546) s'en plaignait également en Italie du Nord à 1' époque de 1' école tardive des statuts: «Si 1 'enquête peut être faite pat· le juge d'origine ou celui du domicile pour un elime commis hors du tenitoire. ( ... )Vois Hyppolite qui soutient qu'on ne le peut pas, bien que 1 'opinion commune penche pour le contraire( ... ) et quoi qu'il en soit, 1 'usage a admis que c'était possible, parfois à cause de l'avidité des juges qui cherchent le profit, pmfois même pour que les délits ne restent pas impunis» (traduction de: Inquisitia an Jarmmi passif per judicem ariginis vel damicilii pro delicto extra territariwn suum cammissa ( .. ). Vide Hyppa(vtum qui tenet nan passe, cammunis est in cantrarium ... et quidquid sit usus approbavit quad passif, tum ex aviditate judicum qui ad lucrum pmperant, tum etiam ne de/icta remaneant impuni ta (BOSSnJS, tit. «de foro competenti», N° 182)).
306 BLOCH, p. 143.
que les Etats sont des individus souverains qui possèdent la capacité ultime de se déterminer eux-mêmes307.
187. Selon cette conception, le droit se fonde sur la seule volonté des Etats. Et il n'existe pas de droit supérieur, ni même différent, à celui promulgué par les Etats308. Les Etats ne sont régis entre eux que par la guerre (Hobbes) ou par des rapports de force qui sont une projection au niveau de la communauté intematio-nale de l'adage spinoziste selon lequel «le droit de la nature s'étend jusqu'aux bomes de sa puissance» 309. Les Etats ne sont pas tenus de se plier à des règles extérieures. Ils peuvent notamment librement faire et défaire les traités à leur guise en fonction de leurs nécessités intemes310 . Le droit des gens existe pour les Etats et non 1 'inverse3ll. Et la communauté intemationale suit, au mieux, quelques règles de diplomatie et de courtoisie.
188. Avec cette approche, la souveraineté étatique est incompatible avec la notion de responsabilité juridique de l'Etat vis-à-vis de l'étranger. Une telle responsabilité minerait en effet l'autorité, le prestige de l'Etat. Comme le dit Duguit, «si 1 'on croit 1 'Etat souverain, on ne peut admettre qu'il soit responsable et si l'on affinne qu'il est responsable, on ne peut admettre qu'il soit souverain»312.
L'Etat ne peut reconnaître, dans cette perspective, que sa responsabilité morale oupolitique313 • Pour reprendre l'expression de Hegel, «le droit des gens reste ( ... ) au niveau du devoir-être»314.
189. Afin de limiter les effets néfastes de la théorie souveranéiste et volontariste extrême, les Etats et la doctrine admettent généralement que les premiers sont au moins liés par une règle supérieure, à savoir que la souveraineté des Etats doit être relativisée315.
307 HEGEL,§§ 321 et 331.
30H Sm la dochine internationaliste de Hegel en patticulier, voir BAAK.
309 SPINOZA, p. 825. Sm la position de Spinoza parrappmt au droit international, voir LAUTERPACHT (1975), vol. 2, pp. 366-384.
310 Transposition au niveau interétatique de la constatation de Spinoza selon laquelle «en vertu du droit naturel, 1 'individu peut fmt bien avoir recours à la tromperie et n'est obligé de respecter w1 pacte que dans l'espoir d'tm plus grand bien ou la crainte d'un mal» (SPINOZA, p. 830). Voir par exemple le discoms de M. Acheson prononcé le 10 décembre 1964 à Amherst College dans le cadre de la crise des missiles de Cuba, reproduit in HENKIN 1 PUGH 1 SCHACHTER 1 SMIT, p. 29: «The power, position and prestige of the United States had been challenged by at1other state; and law simply does not deal with such questions ofultimate power~ power that cornes close to the somces of sovereignty».
Voir également POUND, pp. 1 Oss.
3II GUGGENHEIM (1953 ~54), T. 1, pp. 55-58.
312 DUGUIT (1921 ~25), p. 427.
313 SORELIFUNCK-BRENTANO,pp. 324ss.
314 HEGEL, § 333.
315 BOURQUIN,pp.21-22.
190. Cette règle supérieure peut découler soit d'un impératif théologique ou philosophique, le droit divin ou le droit naturel, ou logique, avec la Grundnorm kelsenienne par exemple. Dans ce cas, le raisonnement juridique ne peut que se plier à l'impératifaxiologique ou axiomatique qui est posé.
191. La règle peut aussi être d'ordre sociologique. Les Etats seraient ainsi obligés de respecter les droits des autres Etats du fait même de leur entrée dans une communauté, notamment la communauté internationale (théorie dite des droits fondamentaux). Dans ce sens, le publiciste et intemationaliste Triepel proposait que les Etats dégagent des règles de droit intemational par la Vereinbarung, c'est-à-dire la fusion des volontés ayant le même contenu, par opposition à un accord contractuel qui peut être dénoncé316.
192. La règle supérieure peut enfin être d'ordre contractuel. La théorie dite de l'auto/imitation part ainsi de l'idée que les Etats «(ne) sont soumis à l'empire du droit (que) dans la mesure où, par leur libre et incontrôlable assentiment, ils consentent à le reconnaître comme obligatoire»3 17 . Cette théorie admet ainsi que les Etats peuvent limiter leur liberté de décision pour l'avenir, soit engager leur comportement futur. Les Etats peuvent au moins s'obliger vis-à-vis des autres Etats. Comme le dit Rousseau, dans la théorie classique du droit des gens, la souveraineté apparaît comme «le pouvoir absolu et incontrôlable pour l'Etat de se comporter, dans les affaires extérieures comme dans les affaires domestiques, selon son bon plaisir, sans autres restrictions que celles qu'il aurait volontairement acceptées»318 • L'application aux Etats du principe pacta sunt servanda découle directement de ces théories sociologiques ou juridiques -que l'on peut appeler théories volontaristes et souveranéistes relatives319 .
193. La doctrine de l'autolimitation a été particulièrement en vogue dans l'Allemagne du XIXe siècle et au début de ce siècle, avec, pour défenseurs, des théoriciens du droit public tels que Jehring, Jellinek ou Carl Schmitt. Elle ne fut pas pour autant ignorée dans d'autres pays, notamment en Italie avec le chef de file incontesté de l'école dualiste, Anzilotti, ou en France, avec Sorel et Funck-Brentano, voire en Angleterre avec John Austin. On retrouve également ce type de raisonnement jusque dans la doctrine contemporaine, par exemple chez les
316 TRIEPEL (1920), pp. 27-32, pp. 79-87. Pour un résumé de la théorie des droits fondamentaux, voir BOURQUIN, pp. 49-50.
317 POLITIS, p. 5. Sur la doctrine de l'autolimitation, voir DE VISSCHER (1970), pp. 65-66.
318 Souligné pm· nous. ROUSSEAU, Ch. (1974), T. II,§ 28.
319 Cette théolie du volontarisme et de la souveraineté restreinte a reçu une confirmation remarquée par la Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire Wimbledon, la CPJI déclarant que la conclusion d'un traité par un Etat ne «constitue pas un abandon de sa souveraineté» parce que «la faculté de conh·acter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l'Etat», affaire Vapeur Wimbledon, CPJI, 17 août 1923, Sélie A, No 1, p. 25.
Français Pierre-Marie Martin, Serge Sur et Prosper Weil. Le raisonnement volontariste peut enfm être décelé dans 1' école dite du positivisme pragmatique.
194. Les théories des droits fondamentaux et de l'autolimitation ont été sévèrement critiquées par la doctrine majoritaire, qui les considère comme mtificielles et inconséquentes avec la prémisse de la souveraineté des Etats qu'elles posent elles-mêmes32o. Il faut en effet bien admettre que si les Etats acceptent qu'une règle- telle celle de pact a su nt servan da -leur soit applicable, celle-ci est soit une règle inteme, au même titre que si les Etats l'avaient promulguée eux-mêmes, qui ne les lie pas, soit une règle exteme, qui se rapproche du droit naturel. De ces théories découle ainsi soit une extemationalisation d'une règle inteme, soit une intemalisation d'une règle exteme. Le droit intemational devient une branche du droit national qui traite des rapports de l'Etat avec les autres Etats ou dérive patiiellement du droit naturel.
195. Quelles que soient les critiques formulées à l'encontre des théories souveranéistes et volontaristes relatives, nous en adopterons leurs conclusions comme point de départ de ce chapitre. L'idée est en effet de vérifier si le principe de l'universalité peut trouver sa place dans le cadre de cette doctrine. Nous partirons dès lors des prémisses selon lesquelles, si les Etats sont souverains et ne connaissent pas de souverain extérieur et supérieur, ils peuvent cependant se lier par un accord, un pacte ou une règle qui leur sera alors opposable.
3.3.2 L'influence des théories souveranéistes et volontaristes relatives sur les principes de compétence
196. Si les Etats ne reconnaissent pas l'existence d'un pouvoir supérieur à leur propre souveraineté, si 1' on admet que les principes fondateurs du droit public sont le seul ordre public national et l'intérêt égoiste des Etats, et que celui qui fonde le droit intemational public est l'indépendance totale des Etats, alors seuls ces demiers sont habilités à déterminer, unilatéralement, 1' extension de leur compétence.
197. Dans la perspective souveranéiste et volontariste, tous les principes de juridiction sont a priori admissibles, sauf si les Etats ont pris des engagements intemationaux restrictifs. Il leur appartient de détetminer seuls leur compétence321.
Celle-ci découle de leur volonté propre, elle-même détetminée par de simples considérations politiques322 . La compétence des Etats ne peut être réglée que
320 BOURQUIN, 48ss.; CANONNE, p. 38; GUGGENHEIM (1953-54), pp. 56-58; ( 1906); POLITIS (1925), p. 15.
321 BASDEVANT (1936), p. 595; BOURQUIN, p. 15.
322 RADNITSKY, pp. 313ss. Cette vision est critiquée par KRABBE (1926), p. 576. Voir également l'approche dite «réaliste», illustrée par des auteurs comme Schwarzenberger.
par ceux-ci, au coup par coup ou en fonction des conventions qu'ils ont bien voulu signer et ratifier en tenant compte de leurs intérêts bien compris 323 . 198. Les partisans des thèses souveranéistes et volontaristes considèrent généralement que le droit pénal international est une branche du droit pénal, qui est lui-même un bastion de la souveraineté nationale. Le droit pénal internatio-nal ne régit pas les rapports entre les Etats mais les rapports entre un Etat et des individus: le champ d'application du droit pénal dans l'espace est prévu dans les codes pénaux324, voire dans les codes de procédure pénale325 ou autres dispositions de droit public interne326, et non dans des textes relatifs à la politique étrangère des Etats327 .
199. Ainsi, pour Binding, pénaliste du XIXe siècle:
«Den Umfang sein er Strafrechte bestimmt jeder souverane Staat sou veran. Un-ter keinen Umstanden wird die Existenz seines Strafanspruchs bedingt durch die Zustinunung eines fremden Souverans, falls der sich berechtigende Staat nicht a us frei en Stücken diese Bedingung aufstellt»328.
Cette opinion était également largement partagée par les auteurs de la première moitié de ce siècle, dont Donnedieu de Vabres329 .
200. La théorie souveranéiste et volontariste de la compétence est illustrée, pour ce qui concerne la compétence pénale en tout cas, par ce passage de Feller, pour qm:
«( ... ) the penal policy relating to (non-international offenses), when they are committed beyond the borders of the state, is a matter falling within the sovereign approach of each and every state in accordance with the strength of the linkage of the offence to the state in accordance with the state's view of the scope of the use ofpunishment for the pmvose ofprotecting its vital interests»330. «( ... )The task of the domestic law of every state is ( ... ) to determine the extent of the incidence of its criminallaw in accordance with ifs own specifie interests, views
323 Voirnotamment la position de la France dans l'affaire Décrets de nationalité pmmulgués en Timi-sie etau Ma mc, CPn, AC, 7 février 1923, série B, No 4.
324 Art. 3 à 6bis, 372 ch. 2 al. 2 CPS; art. 113-1 à 113-11 CPFJ; §§ 3 à 9 StGB.
325 Art. 689 à 696 CPPFr.
326 Art. 101 LCR, art. 85-89 EIMP.
327 Les différentes tentatives américaines de traiter les questions de juridictions, civile et publique (dont pénale) font exception, puisqu'elles ont été intégrées dans les trois versions des Restatement Fo-reign Relations Laws of the United States, dont la dernière date de 1987.
328 BINDING, p. 374.
329 DONNEDIEUDE VABRES (1928-1), pp. 369-371, p. 447.
330 FELLER(l981),p.47.
and sensibilities, despite the similarities and differences thus arising amongst the different states with respect to the attitude of each to its OWll criminallaw»331.
201. Dans une perspective souveranéiste et volontariste, une partie qui veut affirmer qu'un autre Etat a admis de limiter sa souveraineté doit le prouver. Une telle limitation peut découler de la ratification d'un traité ou de l'acceptation tacite d'une règle de comportement. L'Etat sera cependant toujours présumé ne pas avoir voulu limiter sa compétence. Les conventions internationales de limitations de compétences ne pourront être interprétées que restrictivement332 et l'acceptation tacite d'une limitation de compétence par un Etat sera patiiculièrement difficile à prouver. Les théories souveranéistes et volontaristes relatives amènent à une présomption de liberté de compétence.
3.4 Conclusion
202. Sans vouloir préjuger d'autres modèles-types, les deux modèles décrits, à savoir celui de 1 'universalité du profit et celui de la souveraineté absolue, admettent qu'un Etat puisse affirmer unilatéralement sa compétence, sans tenir compte de la position des autres Etats, ou en n'en tenant compte que pour des raisons politiques.
203. Si le premier est surtout historique, il procède d'une pure volonté égoïste qui s'inscrit facilement dans un cadre international très déstmcturé, ou non stmcturé ratione materiae. On songe ainsi actuellement aux rappmis entre les Etats en matière de confiscation du produit du crime.
204. Le deuxième procède d'une logique philosophique de la suprématie de l'Etat sur toute autre entité collective qui s'accompagne le plus souvent d'une
33! FELLER, p. 49. Cette opinion est également partagée par la Cour suprême israélieillle: «True, the rule is that the sovereign does not exercise his powers- including the power to punish- other than with respect to an act or omission which occuned in the te11'itory over which it reigns, and as such,
33! FELLER, p. 49. Cette opinion est également partagée par la Cour suprême israélieillle: «True, the rule is that the sovereign does not exercise his powers- including the power to punish- other than with respect to an act or omission which occuned in the te11'itory over which it reigns, and as such,