Les techniques dynamiques de dérivation de tests

No Estado Moderno, o Estado pretende identificar-se com o mundo jurídico, arvorando-se detentor do monopólio do direito, o que não significa que o direito não possa surgir de outras fontes que não a lei, mas sim que o Estado detém a última instância para dizer o direito.

Ao longo desse processo que ultrapassa o Estado Absoluto, a revolução francesa e o liberalismo, o Estado vai consolidando seu poder de controle da realidade jurídica, surgindo como sintoma relevante o aparecimento de procedimentos juridicamente organizados, quando o direito processual passa a preencher as lacunas deixadas pelo direito natural.

A lei de uma sociedade se torna positiva quando se reconhece a legitimidade da pura legalidade isto é, quando a lei é respeitada porque feita por decisão responsável de acordo com regras definidas. Assim, o Estado positiva as alternativas que se apresentam importantes entre as várias possibilidades, e essas decisões se expressam através de normas jurídicas legisladas cuja legitimidade é referida a outras normas jurídicas legisladas superiores, e assim por diante, até a norma constitucional.210

A legitimidade é vista como variável histórica, o que antes era verdade passa a ser uma função, uma verdade relativa à obtenção de resultados eficientes.

A legitimidade deixa de reportar-se a conteúdos externos, fazendo-se legitimação.

As decisões do Estado legal-racional se legitimam através de como este administra o sistema jurídico-político, via normas pretensamente apolíticas, impessoais, eficientes, imparciais e desvinculadas de outros subsistemas sociais, mormente os econômicos. Na prática, afirma Adeodato211, o Estado racionalizado se legitima simplesmente pela administração, pela simples detenção dos meios de controle.

Vale frisar que o pensamento positivista normativista implicou na concepção de que tudo que funciona é válido e o poder é tudo aquilo que faz com que as pessoas obedeçam, de modo que a legitimidade não mais deriva do legal ou da compatibilidade vertical de normas, mas sim na obtenção da obediência, de modo que tudo o que produz a obediência é legítimo. É aí que a violência é tomada como forma de poder.

210 _{ADEODATO, João Maurício Leitão.}

O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1989, p. 54-55.

Nesse sentido, Diogo de Figueiredo212 afirma que a substância da legitimidade está na axiologia que suporta o sistema juspolítico; o conjunto de valores que, aceitos, é capaz de gerar um onímodo poder social que, até certo ponto, poderá minimar o exercício de sua expressão física.

O que legitima o poder não é uma instância anterior e, muito menos a força, mas sim a própria manutenção do Estado. Neste sentido, De Giorgi critica que o poder não pode sustentar-se no recurso à força, porque, nesse caso, deixa de ser poder. Até porque o recurso à força demonstra a fragilidade dos pressupostos de poder e sua predisposição a sucumbir em face de pressões do ambiente.213

Tratando-se, no entanto, das teorias sociológico-jurídicas da legitimidade, questiona-se se a obediência é prova de legitimidade. Neste sentido, a legitimidade é tida como um efeito produzido pela associação entre experiências e símbolos e pelo controle da comunicação dos mesmos por parte do poder jurídico-político.214

Nesta perspectiva, Adeodato215 enquadra Niklas Luhmann na chamada Escola Funcionalista da sociologia jurídica contemporânea e estabelece que, para ele, o problema de legitimidade está intimamente ligado à normatização de expectativas a respeito de acontecimentos futuros, ou seja, em como obter dos destinatários das normas uma aceitação tácita de decisões que ainda não ocorreram e cujo conteúdo específico é indeterminado. E assevera, quando duas partes entram em litígio processual, nenhuma delas tem qualquer certeza a respeito do que será efetivamente decidido, o que depende

212 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os}

limites e controle da discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 5.

213 _{De GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e Risco: vínculos com o futuro. Trad. Menelick de}

Carvalho Neto e Juliana N. Magalhães. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.44.

214 _{ADEODATO, João Maurício Leitão.}

O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1989, p. 71.

de uma infinidade de fatos externos ao próprio litígio, como a habilidade do advogado ou mesmo os preconceitos pessoais do juiz, o que se garante de fato, são apenas as regras do jogo. Essa predisposição à aceitação de decisões ainda indeterminadas é o que se denomina legitimidade.

A legitimação para Luhmann é obtida ao longo de uma série de interações previamente estruturadas em subsistemas específicos, os procedimentos.

E Luhmann216 afirma que a legitimidade seria uma ilusão funcionalmente necessária pois se baseia na função de que existe a possibilidade de decepção rebelde, só que esta, não é de fato, realizada. Sob essa perspectiva, legítimo passa a significar o que é de acordo com procedimentos jurídicos pré-fixados, sem qualquer conteúdo externo ou imanente. A legitimidade não é, mas processa-se. Por isso chama-se legitimação.217

Pois bem, percorrendo a trilha da evolução do pensamento humano com especial atenção à concepção de legitimidade, Adeodato afirma que a legitimidade da lei tem seu fundamento de validade, entre outros fatores, na velha máxima romana pacta

sunt servanda.

A legitimidade como visto tem estreita relação com a forma de o Estado fazer valer o cumprimento de suas determinações, ou seja, guiar os caminhos da comunidade.

216 _{LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte-Real. Brasília :}

UnB, 1980, p. 100.

217 _{ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah}

Neste caminho, Selznick e Nonet pregam que os princípios de legitimidade são fórmulas capazes de justificar a obediência e obter o consenso. São regras que limitam o poder.218

Coloca-se, assim, a questão sob a forma de como induzir outros sujeitos a determinadas condutas, referindo, Adeodato, a quatro formas de experiência concretas para esse fim: a persuasão, a autoridade, o engodo e a força.

A persuasão é a única dessas experiências que pressupõe a igualdade de condições entre as partes, com referência ao conteúdo da mensagem para conduzir a conduta de outro. A autoridade baseia-se na desigualdade da posição do emissor em relação aos destinatários da ordem, não tendo qualquer referência com o conteúdo da mensagem. O engodo pressupõe uma omissão ou encobrimento das condições de fato, evitando que o receptor venha conhecer o sentido real da mensagem, tendo como uma das formas a criação de dificuldades aos destinatários quanto a participação na discussão acerca das decisões a serem tomadas. Enfim, a força como virtual aplicação da violência.219

A verdade, no entanto, segundo Adeodato é que não é possível fixar uma posição única e absoluta sobre a legitimidade, pois que se trata da avaliação entre os prós e contras de um pensamento tópico.

É interessante citar, ainda, a posição de Jerome Hall220 a respeito do tema, ao pensar que o juízo de valor de nossa cultura quanto ao aspecto político é, em última análise, o ideal democrático, de modo que este ideal está na essência do direito positivo,

218 _{SELZNICK; NONET apud CAMPILONGO, Celso Fernandes.}

Direito e Democracia. 2a_{. ed., São Paulo:}

Max Limonad, 2000, p.60.

219 _{ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah}

Arendt. Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1989, p.202.

220 _{HALL, Jerome. Democracia e direito. Trad. Arnold Wald e Carly Silva, Rio de Janeiro : Zahar, 1949, p. 73}

tanto que nessa essência está o próprio “consentimento dos governados” e tudo o mais estará implícito no processo democrático.

Esse consentimento dos governados não significa que os cidadãos queiram alguma coisa e esta seja feita pelo governo, nem a simples aprovação da legislação pelo povo. O consentimento dos governados significa principalmente, o direito de voto de todos os cidadãos adultos normais, a livre manifestação do pensamento e a responsabilidade do governo perante os governados. Pressupõe não uma simples aprovação ou aquiescência, mas uma participação ativa nos processo de governo. Em uma sociedade democrática o consentimento dos governados significa autodeterminação.

Assim, cabe a referência feita por Tércio Ferraz221 de que a legitimação da atividade jurisdicional, como decorrência do Estado Liberal, depende da satisfação de duas funções, uma instrumental que consiste na satisfação, por meio da decisão judicial, de necessidades decorrentes de finalidades distantes ao caso particular, como a justiça, a paz social ou a segurança jurídica – esse processo se opera no tempo - e uma função expressiva, que se dá por meio da subsunção do caso à norma com a satisfação de necessidades concretas. Essa perspectiva, embora válida neste momento teria sido ultrapassada por uma visão do direito como um programa funcional, hipotético e condicional, que dá uma certa automaticidade ao julgamento, que se libera de complicados controles de finalidade de longo – como referido na função instrumental – e se reduz a controles diretos, caso a caso.

221 _{FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. O Judiciário frente à divisão dos poderes: um princípio em}

Então, firme-se que a própria democracia, ou o agir democrático do Estado, funciona como elemento de legitimação dos atos governamentais, inclusive as decisões judiciais.

Com isso, já é possível preconizar que a atuação jurisdicional no preenchimento da discricionariedade que lhe é inerente deve atuar em conformidade com os contornos do caso concreto e sua pertinência com os objetivos constitucionais do Estado, promovendo uma hermenêutica jurídica democrática cujo efeito gerará a legitimidade dos atos decisórios dela decorrentes.

5.3 POSIÇÃO DE J.J. GOMES CANOTILHO SOBRE A PERSPECTIVA DE UMA