La mitja veritat dels 200 paracaigudistes

368. De acordo com o Horizontal Merger Guidelines418, as agências antitruste devem considerar a possibilidade de um ato de concentração entre grandes compradores de insumos constranger o mercado upstream por meio de discriminação ou imposição de preços de compra. Trata-se, assim, de uma análise concorrencial com foco distinto da que é efetuada para a grande maioria dos casos, nos quais, normalmente, a autoridade

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Se todas as outras empresas tiverem a mesma participação de mercado da Perdigão, fato extremamente conservador e improvável de ocorrer, o HHI seria de (CONFIDENCIAL) pontos, valor que não ensejaria maiores preocupações concorrenciais.

418

U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE; FEDERAL TRADE COMMISSION. Horizontal Merger

Guidelines. Issued in August 19, 2010. Disponível em:

131 buscar avaliar eventuais efeitos decorrentes de uma concentração entre duas empresas relativamente à oferta de produtos. Em tais casos, o que se pretende é verificar aumentos de preços na venda dos produtos ofertados pelas empresas fusionadas, a fim de aferir eventuais efeitos diretos sobre os compradores desses produtos (ao final, os consumidores). No caso do exame de uma concentração entre duas empresas que respondem por uma parte relevante da compra de determinados insumos, o que se pretende é analisar se, após o ato de concentração, tais empresas terão condições, por exemplo, de impor preços demasiadamente baixos aos seus fornecedores, causando-os danos que acabem por afetar o bem-estar do mercado indevidamente.

369. Casos nos quais o exame de poder de compra é relevante usualmente ocorrem em indústrias nas quais o mercado de compra dos produtos é concentrado, com poucas empresas adquirindo toda a produção de fornecedores que, normalmente, são mais numerosos e menos concentrados. Trata-se de casos nos quais os compradores é que são os formadores do preço, enquanto os fornecedores atuam como price takers.

370. Apesar da possibilidade de um abuso do poder de compra aumentar com a concentração do mercado, essa relação não é suficiente, por si só, para inferir danos concorrenciais. De início, o poder de compra deve ser distingüido entre uma situação de poder de barganha e uma de efetivo poder de monopsônio.419 No primeiro caso, o poder de compra pode ter como resultado equilibrar condições concorrenciais existentes no mercado, onde, por exemplo, um ou poucos fornecedores, demasiadamente concentrados, exercem pressão sobre um grupo não tão concentrado de compradores. Nesse caso, uma maior concentração do mercado comprador, pode, eventualmente, contrapor o poder de mercado dos fornecedores, equilibrando os preços a níveis mais competitivos. Diante de uma assimetria pré-existente, o aumento do poder de barganha do lado comprador, nessa situação hipotética mais “fraco”, pode contrabalançar o poder detido pelo lado mais “forte”, dos ofertantes, eventualmente gerando efeitos pró- competitivos, a depender de cada caso concreto.420 O poder de monopsônio, por outro lado, que não ocorra em uma situação de mercado de equilíbrio de “forças”, mas sim em uma que leve a uma redução dos preços de compra abaixo do nível competitivo, pressionando demasiadamente os fornecedores, pode, a depender do caso, ser prejudicial.421

371. A análise de poder de compra é complexa, dado que, a princípio, o poder de compra resulta em menores preços nos insumos, fato esse que, ao final, poderia implicar descontos também no preço final praticado aos consumidores, cujo bem-estar é, em regra, o alvo primordial de preocupação do direito da concorrência. O escrutínio do poder de compra, portanto, deve ser feito com cuidado, sob o risco de a autoridade

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“Há dois tipos de poder de compra: poder de monopsônio e poder de barganha. As implicações de bem-estar, e portanto as políticas de enfrentamento apropriadas, dos dois tipos de poder de compra são muito diferentes. Ambos [poder de monopsônio e de barganha] resultam em preços de insumos menores, mas o exercício do poder de monopsônio normalmente resulta em preços mais elevados à jusante.” (OECD. Monopsony and Buyer Power. Policy Roundtables, 2008, tradução livre, p. 1).

420

Situações de exercício de poder de barganha podem ou não ser pró-competitivas, a depender de fatores concretos de cada mercado. Para uma discussão mais aprofundada a esse respeito, que aqui não se faz necessária, ver: OECD. Monopsony...).

421

“Ambos os tipos de poder de compra resultam em preços mais baixos, embora o menor preço obtido a partir do poder de monopsônio seja atingido por meio do ato de comprar menos, enquanto o menor preço obtido a partir do poder de barganha seja atingido por meio da ameaça de comprar menos. Uma diferença chave é que o exercício de poder de monopsônio resulta em preços praticados abaixo do nível competitivo, enquanto o exercício de poder de barganha pode contrapor o poder de mercado do vendedor e pressionar os preços para níveis competitivos.” (OECD. Monopsony…, tradução livre, p. 9).

132 acabar por interferir na geração de efeitos positivos aos consumidores, em alguns casos. O fato, porém, é que o poder de monopsônio, em certas situações, pode gerar efeitos negativos, inclusive no mercado à jusante, com potenciais implicações sobre os consumidores.

372. As discussões mais recentes travadas no âmbito da OCDE, sobre

Monopsony and Buyer Power, levantam algumas dessas questões.422 A título de exemplo: (i) em algumas situações, os menores preços de insumos obtidos pela empresa detentora do poder de compra diante dos fornecedores poderiam provocar um aumento dos preços dos insumos para outros compradores rivais (trata-se de um waterbed effect), resultando, a depender das condições do mercado,423 em maiores preços finais aos consumidores; (ii) o exercício de poder de compra pode, em certas situações,424 afetar eficiências dinâmicas, na medida em que reduza as possibilidades e incentivos dos fornecedores de efetuar novos investimentos; (iii) a longo prazo, o exercício de poder de compra pode, eventualmente, acabar por provocar a saída de fornecedores do mercado, gerando, ao final, problemas para o próprio mercado downstream, em razão da conseqüente queda da oferta, aumento de preços ou diminuição da variedade de produtos; e (iv) a eventual diminuição dos preços dos insumos obtida por meio do poder de compra pode não ser repassada aos consumidores à jusante, especialmente se o mercado downstream, no qual o monopsonista atua como ofertante, for muito concentrado ou tiver baixo grau de concorrência; nesse caso, o monopsonista apenas se apoderaria das vantagens obtidas às custas da perda de bem-estar de seus fornecedores, sem contrapartida ao consumidor.425426

422

OECD. Monopsony…, p. 11, 12, 303

423

A OCDE ressalta que o efeito waterbed pode simplesmente não ocorrer, havendo reduções de preços de fornecimento também para os compradores rivais. Mais ainda, mesmo que um efeito waterbed ocorra, é possível que, ainda assim, os preços finais praticados aos consumidores diminuam. (OECD, Monopsony..., p. 11).

424

Novamente, a OCDE pondera que grandes compradores podem, por exemplo, entender ser interessante co-financiar investimentos do fornecedor, assim como podem, em certos casos, incentivar investimentos por parte dos fornecedores, na medida em que haja a ameaça de comprar produtos de outros vendedores, ou mesmo de verticalização upstream, caso os produtos passem a cair de qualidade. (OECD, Monopsony..., p. 12)

425

No mesmo sentido se manifestam outros autores. Por exemplo: “Se é o caso que os compradores operam em um mercado de oferta competitivo como vendedores, então é provável que o poder de compra tenha um efeito de contraposição benigno no poder de venda à montante. Em contraste, se o poder de compra for ligado a poder de venda (à jusante), então há preocupações de que embora o poder de compra possa permitir uma transferência de bens mais eficiente (alocativamente) no estágio à montante, haverá um detrimento do bem-estar no nível à jusante quando as firmas explorarem o seu poder de venda. O julgamento do impacto geral depende de qual dos dois efeitos é mais forte.” (CLARKE, R., DAVIES, S., DOBSON, P. e WATERSON, M. Buyer Power and Competition in European Food Retailing. Edward Elgar Publishing Limited: UK, 2002, p. 35, tradução livre).

426

Segundo o documento da OCDE, mesmo havendo níveis razoáveis de concorrência no mercado

downstream no qual o detentor do poder de compra atua, o exercício de poder de compra poderia

provocar maiores preços aos consumidores finais, na medida em que “uma firma com poder de monopsônio se comportará no mercado de oferta como se tivesse custos marginais maiores que uma firma que não possui poder de monopsônio”. Em suma, segundo a OCDE: “O poder de monopsônio e de oligopsônio, presumindo a ausência de discriminação de preços, resultarão em uma distorção de quantidade e perda de eficiência no mercado de insumos que usualmente prejudicarão não apenas fornecedores à montante, mas também consumidores à jusante. O exercício de poder de monopsônio no mercado de insumos (upstream) resulta em uma transferência de renda de fornecedores à montante para o comprador e uma redução na oferta abaixo dos níveis competitivos. Uma firma com poder de monopsônio se comportará no mercado de oferta como se tivesse custos marginais maiores que uma firma que não possui poder de monopsônio. Como resultado, os preços à jusante serão mais altos e os

133 373. A questão do poder de compra surge, no âmbito do presente ato de concentração, pelo fato de Sadia e Perdigão responderem por uma parcela relevante da aquisição de animais para abate junto a criadores em alguns Estados do país, como visto na seção 7.1. Trata-se de um cenário de mercado no qual vários criadores, sem poder de mercado individual, ofertam para um número reduzido de empresas, que portanto detêm um poder de compra relevante. Deve-se analisar, portanto, se a operação gera efeitos negativos decorrentes desse poder de compra que devam ser combatidos.

374. Havendo poder de compra, a primeira questão relevante, antes de analisar se tal poder gera ou não efeitos prejudiciais passíveis de intervenção, é identificar se, de fato, os compradores são capazes de exercer poder de monopsônio e em que grau. Ou seja, avalia-se, primeiramente, se não há outros compradores no mercado geográfico para o qual os ofertantes possam fornecer seus produtos ou serviços, de modo suficiente, caso as condições negociadas com a empresa que detém o poder de compra forem prejudiciais às suas atividades427. Apenas caso se verifique que, efetivamente, a empresa compradora detém condições de exercer poder de compra em níveis relevantes, deve-se então avaliar se há reais incentivos para que ela assim o exerça e se esses incentivos, de fato, são incrementados em razão do ato de concentração.428 Caso conclua-se que há incentivos ao exercício do exercício de poder de monopsônio e que tal exercício tem nexo de causalidade com a operação, deve, então, ser realizada a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, embora com foco na compra, a fim de se aferir o grau de efeitos prejudiciais potencialmente gerados aos consumidores e ao bem-estar econômico.