CHAPITRE 1 ETAT DE L’ART
1.7 L’adaptation en interaction Homme-Machine
O contrato de concessão comercial é, como o de franquia, um contrato legalmente
atípico193 e integra também a categoria dos contratos de distribuição comercial.
É definido pela doutrina como “um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e este a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações – mormente no tocante à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar aos clientes – e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do
concedente”194.
O contrato de franquia resulta da evolução de um método de distribuição dos produtos no mercado, assente na colaboração entre empresas, e surge num estádio desse processo
imediatamente a seguir ao contrato de concessão comercial195.
192 MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, O Contrato de Franquia (Franchising) - Noção, natureza jurídica e aspectos fundamentais do regime, cit., pág. 59.
193 O Código Comercial de Macau define-o no seu art. 657º, nº 1, como sendo “o contrato pelo qual uma das
partes, em seu nome e por conta própria, se obriga a comprar e a revender, em certa zona e de modo estável, os bens produzidos ou distribuídos pela outra, sujeitando-se a um certo controlo por parte desta”.
194PINTO MONTEIRO, Contratos de Distribuição Comercial, cit., pág. 108.
195 Neste sentido, vide PINTO MONTEIRO, “Contratos de agência, de concessão e de franquia (“franchising”)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Separata do número especial do BFDUC, Coimbra,
1989, pág. 6 e segs. e Contratos de Distribuição Comercial, cit., pág. 117; ORESTE CAGNASSO, “La natura del
contratto di franchising”, in I Contrtatti Della Distribuzione Comercialle, La Disciplina Comunitaria,
L’Ordinamento Interno, EGEA, Milão, 1993, pág. 191; PAUL-ANDRÉ MATHIEU, La nature juridique du contrat
Daí que a maior parte dos elementos que caracterizam estes dois contratos lhes sejam
comuns, o que de algum modo poderá tornar mais difícil a tarefa de os distinguir196.
Assim, tanto o franquiado como o concessionário actuam em nome próprio e por sua conta, ou seja, gozando ambos de autonomia jurídica, os actos de comércio que praticam são da sua exclusiva responsabilidade e, embora da sua actividade resultem benefícios para ambas as partes, atenta a colaboração que caracteriza este tipo de contratos, o certo é que ela é exercida pelos franquiado e concessionário visando primacialmente o seu próprio benefício.
Além disso, tanto o franquiado como o concessionário adquirem a propriedade dos produtos que lhes são fornecidos, em ambos os casos os destinando a revenda e assumindo cada um deles os respectivos riscos de comercialização.
Como factores distintivos destes contratos costumam ser apontados, entre outros, o facto de o concedente agir em regra sob o nome e insígnia próprios, além de utilizar na actividade que desenvolve técnicas de gestão empresarial e de comercialização próprias, ao contrário do que sucede com o franquiado, que deve obrigatoriamente utilizar quer os sinais
distintivos do franquiador197 quer o saber-fazer que por este lhe é transmitido através da
comunicação de conhecimentos ou de formação198. Como refere OLIVEIRA ASCENSÃO, a
concessão dá “um poder de comercializar independente, que se afasta das vinculações da
franquia”199.
Essencialmente, do contrato de concessão comercial não decorre, pelo menos com idêntica intensidade, para o concessionário aquilo que marcadamente caracteriza o contrato de franquia e que consiste na recepção, à partida, pelo franquiado, de um modelo de negócio com
196MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, cit., pág. 518, considera que “as linhas divisórias entre
esses dois contratos, ambos atípicos, são, fatalmente, ténues”.
197 No Ac. RL de 21/01/2010, Proc. 1209/08.4TJLSB (Relatora: Desembargadora Ondina Carmo Alves),
disponível em http://www.dgsi.pt/, salienta-se que “é a prestação principal, de pati - ou seja, a obrigação, a cargo do franquiador, de suportar que o franquiado utilize o seu nome, a sua insígnia ou a sua marca -, que caracteriza o contrato de franquia, que permite distingui-lo das outras figuras jurídicas próximas, nomeadamente do contrato de agência” (prestação de facere) e de concessão comercial (prestação de dare).
198ECHEBARRÍA SÁENZ, El Contrato de Franquicia, Definición Y conflitos em las relaciones internas, cit., pág.
48, explica que embora seja essencialmente válido, na medida em que qualifica a integração, o valor da transmissão de saber-fazer, assim como a formação, como critério distintivo dos contratos de franquia e de concessão, não explica o motivo pelo qual os concessionários do ramo automóvel, “excluídos aprioristicamente do tipo, recebem complexos know-how técnicos e formação, enquanto redes emblemáticas de franquia se limitam a receber […] simples conhecimentos de índole comercial ou ‘engineerings’ de lançamento empresarial”. DIDIER FERRIER, Droit de La Distribution, cit., pág. 318, afirma que a finalidade do contrato de franquia, tendente à reiteração de um sucesso comercial, distingue claramente este contrato do de concessão.
sucesso comercial e, portanto, com um elevado grau de probabilidade de ser rentável, uma verdadeira “receita do êxito”.
Além disso, o carácter essencial da obrigação de abastecimento exclusivo no caso do contrato de concessão comercial não se verifica no contrato de franquia, dado que o franquiado pode não ficar adstrito a essa obrigação, mesmo no caso de se tratar de franquia de distribuição.
Também no que respeita ao pagamento de contrapartidas pelo ingresso e manutenção na rede se refere a distinção entre o contrato de concessão comercial, onde tal obrigação não decorre para o concessionário, e o de franquia, o qual normalmente prevê essa obrigação a
cargo do franquiado200.
A concessão é, por outro lado, um contrato que visa unicamente a distribuição de bens no mercado (e a prestação de assistência pós-venda). O concessionário é um intermediário, que adquire ao concedente os bens que posteriormente revende ao consumidor. Não é um contrato “talhado” para a comercialização de serviços ou a produção de bens. Ou seja, a sua área de intervenção é mais restrita do que a do contrato de franquia, uma vez que neste último a actividade do franquiado tanto pode ser a de comercializar os bens que compra para revenda, a exemplo do que sucede com o concessionário, como a de produzir bens (que eventualmente comercializa) ou de prestar serviços.
Para estabelecer a distinção entre a concessão comercial e a franquia, cremos que o caminho deverá ser procurado na percepção das razões que geraram a evolução, a que já atrás fizemos referência, que desembocou no aparecimento desta última figura contratual.
Tal evolução traduziu-se no desenvolvimento da integração vertical, isto é, no aprofundamento da ingerência do produtor no escoamento dos produtos no mercado, correspondendo a uma sua maior intervenção nesse processo, com a consequente perda, por parte do distribuidor, de autonomia na condução do negócio. Essa acrescida “intromissão” consuma-se através de um conjunto de obrigações a que este último está adstrito e que restringem a sua liberdade de actuação, principalmente as que lhe impõem os deveres de uso dos sinais distintivos da contraparte e de sujeitar a respectiva actividade ao controlo desta.
200ECHEBARRÍA SÁENZ, El Contrato de Franquicia, Definición Y conflitos em las relaciones internas, cit., pág.
48, apelida de “anedótico” o valor que tem para a qualificação jurídica do contrato de franquia a realização do pagamento do direito de entrada, por nada impedir que o concedente possa também exigir do concessionário semelhante prestação.
É esta “muito mais acentuada e extensa” ingerência do franquiador na actividade do franquiado, relativamente àquela que sucede entre concedente e concessionário, que justifica que a franquia represente um “avanço qualitativo” em relação ao contrato de concessão
comercial e que, assim, deverá estar na base da distinção entre as figuras201.
Ou seja, como refere ECHEBARRÍA SÁENZ, a delimitação da franquia há-de situar-se,
mais do que ao nível das respectivas manifestações externas, no plano da função interna, através de apreciações valorativas do conteúdo de conceitos indeterminados, como “sistema completo de comercialização”, “aplicação de técnicas comerciais uniformes”, “controlo do franquiador”, etc, que “expressam uma ideia subjectiva de intensidade na colaboração, consistência do sistema, unidade de imagem […] ou dinâmica conjunta de comercialização,
que pelo seu grau de subordinação e dependência económica se diferencia da concessão”202.