Eléments essentiels des régimes matrimoniaux et du droit successoral

Tout commerçant marié soucieux d’assurer la conti-nuité de son entreprise doit être conscient qu’il ne peut disposer à son gré de sa fortune en prévision de son décès, que ce soit par testament ou par pacte successoral, mais qu’il le peut seulement dans les limites assez étroites fixées par la loi.

La quotité disponible se calcule sur l’actif successoral, qui n’est pas identique à la fortune nette des époux.

En effet, à la dissolution du mariage, c’est-à-dire à la mort de son mari, la femme a droit à sa part qui, sous le régime ordinaire de la participation aux acquêts, se compose de la moitié du bénéfice et de ses biens propres. Ce qui reste après soustraction des biens de la femme, autrement dit après liquidation du régime matrimonial, constitue les biens du mari. C’est cette part qui forme la succession proprement dite.

Le mari ne peut pas disposer librement de sa suc-cession, car ses héritiers les plus proches ont droit à la réserve héréditaire, quote-part de la succession qui leur revient même contre la volonté du testa-teur. Plus un héritier est proche parent du testateur, plus sa réserve est élevée et, partant, plus la quotité disponible est réduite.

En résumé:le testateur désireux de savoir ce qu’il pourra laisser, au maximum, à celui qui reprendra son affaire, devra d’abord déduire de la fortune nette des époux la part de sa femme et, ensuite, les réserves de ses héritiers.

L’exemple simple qui suit éclaire le principe de la liquidation des biens matrimoniaux et des biens successoraux.

La réserve héréditaire des fils A et B s’élève aux 3/4 de leur part légale (soit CHF 15 000.– chacun). Celle de son épouse est égale à 1/2 de sa part légale de CHF 40 000.–, soit CHF 20 000.–. Le testateur peut ainsi disposer librement de CHF 30 000.–. S’il entend favoriser au maximum son fils A, qui conti-nue d’exploiter l’entreprise, il peut lui laisser CHF 45 000.–. Celui-ci ne pourrait recevoir davantage que si son frère B et sa mère renonçaient volontai-rement à leur réserve héréditaire.

La quotité disponibled’un testateur ayant femme et enfant(s) équivaut toujours au 3/8 de la succession.

Le droit successoral fixe ainsi des limites relative-ment étroites aux avantages pouvant être accordés à celui qui va poursuivre l’exploitation. Lorsque le commerce ou l’entreprise constitue le gros de la suc-cession, le fils désigné pour reprendre l’affaire se voit donc contraint de payer à sa mère et à ses frères et sœurs la réserve héréditaire à laquelle ils ont droit.

Le père peut toutefois prendre des mesures de son vivant (contrat de mariage ou autre) combinées avec des dispositions pour cause de mort (pacte succes-soral, testament), en vue d’atténuer quelque peu ces restrictions, mais non les contourner, car il com-mettrait alors un abus de droit qui pourrait de ce fait être annulé en justice. On ne peut donc résoudre un problème de succession qu’en tenant compte des limites légales imposées par le droit successoral (voir également la brochure «Partage et succession – Principes et pratiques des régimes matrimoniaux et du droit successoral» du même auteur).

Si le testateur possède une fortune privée suffisante pour satisfaire les héritiers réservataires sans toucher à l’avoir commercial, ni les régimes matrimoniaux, ni le droit successoral ne posent de problèmes.

Le pacte successoral

La solution idéale pour régler la succession de l’entreprise avec le concours et l’assentiment de tous

Fortune nette des époux CHF 150 000.–

./. biens de la femme(apports, biens propres et part du bénéfice)CHF 70 000.–

= biens du mari, ou succession du mari CHF 80 000.–

Mari † Femme 1/2= 40 000.– = part successorale légale

1/4= 20 000.– = réserve héréditaire (= 1/2de la part successorale légale) A/B 20 000.– chacun = part successorale

légale 15 000.– chacun = réserve héréditaire

(= 3/4de la part successorale légale)

Fils A Fils B

1/4= 20 000.– 1/4= 20 000.–

les héritiers réservataires consiste à passer, devant notaire, un pacte successoral. C’est jouer cartes sur table, et ni le chef de l’entreprise ni celui qui est appelé à prendre sa place à la tête de celle-ci n’ont à craindre que la solution adoptée à ce sujet suscite du mécontentement et soit attaquée, puisque tous les intéressés l’ont approuvée.

Un pacte successoral destiné à régler la reprise d’une entreprise porte essentiellement sur les points sui-vants:

• Règles de partage

• Attribution de l’entreprise individuelle, de la part au capital d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite, ou de la totalité des actions ou des parts sociales de la société à l’héri-tier désigné pour reprendre l’entreprise.

• Tous les autres biens qui ne sont pas nécessaires à l’exploitation sont répartis entre les autres héri-tiers.

• Renonciation à la réserve

Les autres héritiers acceptent expressément que les règles de partage convenues portent atteinte à leur droit à la réserve. Une telle renonciation ne s’obtient généralement qu’en les désintéressant d’une autre façon.

• Désintéressement des cohéritiers

Les solutions suivantes permettent d’éviter que les cohéritiers ne soient désavantagés de façon durable:

• Part au bénéfice

Si l’héritier vient à aliéner l’entreprise qu’il a ainsi reçue (ou les actions ou part sociales), il est tenu, jusqu’à l’expiration d’une certaine période (p. ex. 10 ans), de verser à ses cohéritiers une part déterminée du bénéfice réalisé. Il importe de fixer dans le pacte une formule aussi claire que possible pour établir le bénéfice (p. ex. différence entre le prix de vente d’une part, et la valeur de reprise à laquelle on ajoute le montant des dépenses ayant augmenté cette valeur et un supplément de 1% l’an sur la durée de possession). Quand certains éléments seulement de l’entreprise sont aliénés, le calcul est plus problématique.

• Paiement par acomptes

Le paiement de la totalité de la part successorale des cohéritiers en acomptes portant intérêts (p.ex.

acomptes annuels réguliers sur 10 ans) est certes une solution claire, mais rigide. Elle a pour désavantage de ne pas tenir compte des liquidités de l’entre -prise et, suivant le cas, de causer des problèmes financiers au successeur.

• Participation des cohéritiers sous diverses formes

• Attribution de la minorité des actions ou parts sociales aux autres héritiers (problème examiné plus loin).

• Répartition sous forme de commandites. Si l’ent-re prise est une entl’ent-reprise individuelle ou une so-ciété en nom collectif, sa transformation ultérieu-re en société en commandite peut êtultérieu-re convenue.

Le chef d’entreprise est alors associé indéfiniment responsable, et les autres héritiers deviennent commanditaires pour le montant de la part suc-cessorale qui ne leur a pas été versée, avec droit à une part de bénéfice et à un intérêt sur la com-mandite.

• Participation en tant que prêteur: les cohéritiers accordent un prêt pour la différence par rapport à la part successorale. Le prêt est stipulé à long terme non résiliable ou partiellement résiliable et porte intérêt.

• Institution d’un exécuteur testamentaire Les dispositions relatives au désintéressement des cohéritiers laissent généralement place à une marge d’appréciation. Le nouvel exploitant, qui est en posi-tion de force, risque d’abuser de la situaposi-tion. C’est pourquoi il est recommandé de désigner un exécu-teur testamentaire chargé de veiller à ce que le pacte successoral soit observé aussi équitablement que possible après le décès du chef d’entreprise, et à ce que d’éventuelles contestations soient liquidées à l’amiable.

La conclusion d’un pacte successoral présuppose naturellement que les héritiers s’accordent à favo-riser l’un d’entre eux en lui laissant l’entreprise, renonçant pour ce faire à des intérêts personnels à court terme. Par ailleurs, un tel pacte ne peut être conclu qu’entre personnes majeures.

Le testament

Lorsqu’un pacte successoral n’entre pas en ligne de compte, le chef d’entreprise peut, par testament, c’est-à-dire dans les limites étroites de la réserve et de la quotité disponible, favoriser, au moyen de règles de partage appropriées, l’héritier qu’il choisit pour le remplacer à la tête de l’entreprise. Il peut l’avantager indirectement par le biais de son épou-se, mère du nouvel exploitant, puisque la loi permet de laisser à l’épouse, à la charge des enfants nés pen-dant le mariage, l’usufruit de toute la succession.

L’usufruit permet de retarder le partage. L’héritier choisi doit, avec l’aide de sa mère, pouvoir s’assurer dans l’entreprise une position qui lui permette, en temps voulu, de reprendre celleci et de désinté -resser ses cohéritiers.

Succession dans une société de personnes Les dispositions réglant la situation au décès de l’un des associés constituent un élément essentiel d’un bon contrat de société.

Il convient d’abord de décider que la société ne sera pas dissoute, mais maintenue par le ou les co-asso-ciés, les héritiers de l’associé décédé n’ayant droit qu’à leur part comptable au capital ainsi qu’à une part des réserves latentes. Il importe également d’établir le critère selon lequel l’actif social sera estimé (cf. «Fondation et organisation – Société de personnes»).

La disposition essentielle règle le paiement par acomptes de la part à l’actif social. Une telle clause peut avoir, par exemple, la teneur suivante:

«Le remboursement de la part de l’actif social qui revient à l’associé sortant ou aux héritiers de l’associé décédé doit se faire par acomptes, de façon à éviter que la survie de l’entreprise ne soit mise en péril. Une part du capital qui ne dépasse pas CHF 30 000.– doit être versée au plus tard dans l’année qui suit la sortie. Des parts plus importan-tes, jusqu’à concurrence de CHF 300 000.–, seront versées par acomptes de CHF 30 000.– à la fin de chaque année. Si la totalité des parts en capital dépasse CHF 300 000.–, le versement se fera en 10

acomptes égaux au plus, à la fin de chaque année. La part de capital à verser porte intérêt pro rata tem-poris au taux que la banque X accorde à l’époque sur les obligations de caisse de même durée.»

Si la clause relative au versement par acomptes ne règle pas toute la succession, elle empêche tout au moins que l’entreprise ne succombe à une ponction excessive. Elle garantit sa survie et met les associés à l’abri des exigences déraisonnables des héritiers de leur collègue décédé, tout en tenant compte équi -tablement des intérêts de ces héritiers.

Un associé peut aussi, d’entente avec ses partenai-res, faire entrer son successeur dans l’entreprise et lui remettre, à titre d’apport initial, une part de son propre apport en capital, en lui avançant par exemple sa part successorale. Au décès du père, la clause relative au versement par acomptes assure la position de l’héritier en qualité de co-associé.

Lorsque l’héritier, étant en période de formation, ne peut encore être désigné pour reprendre l’affaire, il est recommandé d’insérer dans le contrat de société une déclaration d’intention au terme de laquelle les co-associés se déclarent disposés à recevoir dans la société, comme associé à droits égaux, l’héritier qui aurait les capacités requises. Une obligation de leur part ne serait pas souhaitable car, dans une société de personnes, on ne saurait imposer aux associés un partenaire indésirable ou incapable. Simultanément à cette déclaration doit être établi un testament qui attribue à l’héritier choisi la part du testateur au capital social, jusqu’à concurrence de la part succes-sorale ou, tout au plus, dans les limites de la quotité disponible.

La clause réglant le versement par acomptes, qui est sans doute la convention principale entre associés, ne peut, en principe, être attaquée par les héritiers, même si elle retarde le versement immédiat de leur réserve. Il sied cependant de mettre en garde contre des clauses abusives, prévoyant par exemple le ver-sement d’acomptes minimes durant une période prolongée. En effet, de telles clauses, servant moins à maintenir la société qu’à retenir les réserves, pour-raient être attaquées par les héritiers de l’associé décédé, car elles constitueraient un abus de droit.

Succession dans une société anonyme ou dans une société à responsabilité limitée

On imagine généralement que si le problème de la continuation est compliqué dans une société de personnes, il n’existe pas dans une société de capi-taux. Nous avons vu comment, dans la société de personnes, la continuation pouvait être garantie par la clause du versement des acomptes. Il nous reste à signaler quelques difficultés pouvant surgir dans la société de capitaux.

Il n’est pas rare qu’une entreprise soit convertie en SA ou en Sàrl dans l’idée très répandue que cette mesure résout tous les problèmes que posent la continuation de l’entreprise et le respect de la réser-ve, les actions ou parts sociales étant réparties entre tous les héritiers de telle sorte qu’un successeur obtienne la majorité du capital et par là une position dominante dans la société, ses cohéritiers minorisés recevant cependant aussi des actions. Théorique-ment, le calcul joue à coup sûr comme le montre l’exemple suivant relatif à une SA (applicable par analogie à une Sàrl et à la répartition de son capital).

Par hypothèse, les 100 actions à CHF 1 000.– de l’entreprise à remettre pourraient être réparties com-me suit entre les trois frères et sœurs:

• fils A qui reprend l’affaire 52 actions

• fils B 24 actions

• fille C 24 actions

100 actions L’écart ainsi réduit par rapport à la réserve de B et C peut être compensé soit par l’attribution d’autres éléments de la succession, soit par des versements de A. Toutefois, la répartition des actions a elle aussi ses inconvénients.

• Majorité et minorité d’actions

Il faut retenir en particulier qu’en cas de succession, les valeurs attribuables aux actions qui constituent la majorité ou la minorité ne sont pas propor-tionnelles au nombre des titres. Cela tombe sous le sens puisque, selon le droit en vigueur, l’actionnaire majoritaire tient, pratiquement sans opposition, les leviers de commande. Il domine l’assemblée géné -rale et nomme le conseil d’administration. C’est lui qui décide si un dividende sera distribué et qui dirige

les destinées de la société. S’il lui plaît qu’il en soit ainsi, l’actionnaire minoritaire est réduit au rôle de figurant.

Diverses thèsessont avancées quant à la valeur de la minorité des actions dans le calcul des réserves.

A l’extrême, certains estiment que la minorité des ac-tions, puisqu’elle ne peut être négociée, ne doit pas être prise en considération pour calculer la réserve.

Généralement, l’actionnaire minoritaire ne peut que conserver ses titres puisqu’il ne trouve pas acquéreur.

Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’héri-tier n’est tenu de laisser imputer sur sa réserve que des valeurs qu’il pourra réaliser aisément.

D’autres, plus modérés, admettent qu’une minorité d’actions puisse être partiellement imputée sur la réserve, à condition que les statuts améliorent la possibilité de négocier les actions (pas d’actions nominatives liées), ainsi que la position du ou des actionnaires minoritaires (par exemple en garantis-sant un siège au conseil d’administration ou le droit de nommer l’organe de révision, etc.).

Une autre variante prévoit un «supplément de majorité», c’est-à-dire que l’actionnaire majoritaire doit admettre que la valeur de ses actions soit augmentée en vue de son imputation. Elle n’indique pas, toutefois, comment ce supplément doit se calculer.

Bref, le partage mathématique des actions est loin d’écarter le risque d’une atteinte à la réserve. Au contraire, la diversité des opinions et l’absence d’une jurisprudence claire du Tribunal fédéral lais-sent la porte grande ouverte à des contestations fâcheuses.

• Estimation des actions

Mise à part la question de savoir à quelle valeur les actions doivent être imputées selon qu’elles consti-tuent une majorité ou une minorité, le problème de l’estimation des actions ou parts sociales se pose chaque fois qu’il s’agit de les répartir de façon iné-gale. Ni la valeur fiscale ni – et bien moins encore – la valeur nominale ne correspondent à la valeur intrinsèque (réelle) d’une action ou part sociale. Pour établir cette valeur, il ne reste rien d’autre à faire que

d’estimer l’entreprise dans son ensemble – comme dans le cas d’une société de personnes – afin d’établir le montant des réserves latentes (en particulier sur les immeubles, les travaux en cours, les stocks de marchandises, etc.) et de tenir comp-te d’autres faccomp-teurs décisifs pour l’estimation (risque, liquidité, prévisions, etc.). En cas de succession, même la forme de la SA ou Sàrl ne saurait dispenser d’une estimation sérieuse de l’entreprise.

• Continuité de la société anonyme et de la société à responsabilité limitée

De par sa nature, la société de capitaux est vouée à la continuité, davantage qu’une entreprise indivi -duelle ou une société de personnes. En effet, le titu-laire d’une entreprise individuelle peut faire radier sa raison sociale en faisant la demande au registre du commerce. Les sociétés de personnes, elles aussi, peuvent être liquidées sans grandes formalités. Pour la société de capitaux, les modalités de la liquida tion sont beaucoup plus compliquées, puisqu’elles com-portent en particulier un triple appel officiel aux créanciers et que la décision de liquidation doit faire l’objet d’un acte authentique. D’autre part, il est plus facile d’aliéner la société de capitaux dans son ensemble. Toute l’entreprise change alors de mains par simple transfert des actions ou parts sociales.

Cette mobilité peut à son tour, suivant les intérêts en présence, être soit un avantage bienvenu, soit un inconvénient de la société de capitaux, puisqu’elle permet de modifier le rapport de participation sans complications et sans visibilité externe. Cela n’est que partiellement applicable à la Sàrl puisque, comme on l’a vu, le nouvel associé doit être inscrit au registre du commerce et faire l’objet d’une publication.

Fondation d’entreprise

Une entreprise peut aussi, à long terme, être main-tenue au moyen d’une fondation d’entreprise, qui

peut être instituée soit par acte de fondation, du vivant du fondateur, soit par testament.

Par fondation d’entreprise on entend une fondation qui exploite elle-même une industrie ou qui influe indirectement sur les destinées d’une entreprise, par exemple en ayant une participation majoritaire. On sait qu’une fondation d’entreprise aménagée en fondation de famille échappe à la surveillance encombrante de l’autorité. Il est toutefois contesté qu’une fondation de famille qui possède une partici-pation majoritaire à une entreprise constituée en SA avec la destination suivante: «Maintien de l’entre-prise afin de fournir des emplois aux membres de la famille et de soutenir ceux d’entre eux qui en ont be-soin» puisse être considérée comme fondation de famille. Contrairement à un ancien arrêt du Tribunal fédéral, la doctrine dominante admet aujourd’hui à bon droit qu’une telle fondation constitue une aut-hentique fondation de famille. Il convient toutefois, en pareil cas, d’appliquer encore d’autres critères pour qualifier une telle institution de fondation de famille, voire de simple fondation. Ce sont la partici-pation au bénéfice, les actions à droit de vote pri-vilégié, l’interdiction de fidéicommis, etc., qui ne peuvent être abordées ici.

Ce bref commentaire est censé montrer que la fondation d’entreprise, surtout sous la forme d’une fondation de famille, constitue un instrument in-téressant, mais d’un maniement très lourd, pour assurer le maintien d’une entreprise. Cette solution ne devrait être envisagée que lorsque aucun associé capable de reprendre l’affaire ne s’impose de maniè-re évidente. Comme la fortune de la fondation de-vient une entité autonome et que le pouvoir d’en disposer échappe en principe aux héritiers, même s’ils en sont bénéficiaires, il faut, en instituant une fondation par testament, respecter également les limites imposées quant à la réserve héréditaire.

LA LOI SUR LA

In document FORMES ET NORMES. Avantages et inconvénients des diverses formes juridiques de l entreprise (Page 33-39)

Related documents