Neste subtópico, analisar-se-á mais uma iniquidade, a da interpretação jurídica acerca da solidariedade dos entes federativos na prestação do serviço. O STF, no julgamento da repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) 855178/SE, fixou a tese de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. (STF, 2015).
A partir desta decisão, em caso de necessidade de tratamento de saúde, a ação, individual ou coletiva, poderá ser proposta em face dos três entes federativos conjuntamente, ou de cada um, isoladamente, não havendo a obrigação de chamar ao processo as demais entidades solidárias. Trata-se de interpretação literal dos artigos 6º, 23, II, 196 e 197 da Constituição Federal.
Da leitura dos dispositivos, conclui-se que a promoção da saúde é dever comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que será regulamentado, fiscalizado e controlado nos termos da lei. O texto constitucional, portanto, expressamente autoriza o legislador ordinário a organizar a prestação deste serviço de modo a conferir racionalidade e eficiência ao sistema. E é a já mencionada Lei nº 8.080/90 que disciplina em todo o território nacional as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado, efetuando a repartição de competências em matéria de saúde entre os três entes
federativos, de acordo com a complexidade do tratamento (arts. 16, 17 e 18) ‒ tanto no aspecto preventivo, quanto curativo ‒, preconizando a regionalização e a hierarquização dos serviços, autorizando ainda a cada ente dispor por normas infralegais acerca das técnicas, procedimentos médicos, protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas (art. 7º).
Entretanto, como demonstrado, o entendimento uníssono da jurisprudência brasileira é que a distribuição de atribuições entre os entes federativos por normas infraconstitucionais não elide a responsabilidade solidária imposta constitucionalmente, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente. Ressalte-se que a questão relativa ao reembolso e/ou cobrança dos custos suportados por determinado ente federativo em decorrência da prestação do serviço de saúde pleiteado é medida a ser resolvida no âmbito administrativo, e não nos autos em que se discute o fornecimento do tratamento médico pleiteado.
O resultado desta interpretação realizada pelo Excelso Pretório é revelado através da ineficiência das decisões judiciais nas demandas que protegem o direito à saúde, especialmente devido à microvisão do Poder Judiciário sobre a matéria, que concede tutelas específicas indiscriminadamente. Há, inevitavelmente, a interferência negativa no plano governamental de ações e serviços que são oferecidos à população como um todo (macrovisão), pois retira verbas de destinações mais amplas para cumprir com as determinações judiciais.
A gestão dos recursos públicos e a visão transversal das políticas públicas não são de conhecimento do Estado-juiz, de forma que decisões que ordenam cumprimento de tutela de saúde em favor de determinado indivíduo, sem analisar a repartição de competências da Lei nº 8.080/90, pode não só comprometer a integridade das políticas públicas de saúde, como também de outros domínios. Pesquisa realizada pelo CNJ, intitulada “Judicialização da saúde no Brasil: dados e experiências”, verificou a predominância da litigação individual em detrimento das ações coletivas, reforçando a ideia de que a microlitigação é um dado relevante em saúde e o acúmulo de ações individuais gera desafios para as partes, para o Judiciário e para a própria gestão em saúde (CNJ, 2015, p. 43).
Sarmento (2008, p. 556) segue a mesma linha de pensamento e argumenta que, a cada vez que uma decisão judicial concede uma prestação material a um indivíduo, ela retira recursos do bolo destinado ao atendimento de todos os outros direitos fundamentais e demandas sociais, já que “cada decisão explicitamente alocativa de recursos envolve também, necessariamente, uma dimensão implicitamente desalocativa”. O autor ainda defende que os direitos sociais não contariam com uma dimensão subjetiva, nem ensejariam a exigibilidade
de quaisquer prestações positivas pelos seus titulares, mas apenas um controle judicial da razoabilidade das politicas públicas adotadas para realizá-los (SARMENTO, 2008, p. 566).
Para exemplificar sua afirmação, Sarmento (2008, p. 582) descreve o caso Grootbom, julgado pela Corte Constitucional Sul-Africana, no qual se discutiu a possibilidade de controle da razoabilidade das políticas públicas voltadas à moradia, sendo necessário, no momento, incluir medidas emergenciais focadas nas pessoas em situação de carência desesperadora (desperate need).
Revela que o Tribunal determinou que a política fosse reformulada de modo que contemplasse medidas de alívio imediato daquelas pessoas, sem, entretanto, adentrar no mérito da política pública, ou seja, decidir quais as providências que deveriam ser efetivamente tomadas, diferentemente do que ocorre no Brasil, na judicialização dos direitos sociais, em que a tutela deferida é uma ordem específica para satisfazer o direito, que muitas vezes se demonstra ineficaz. Sarmento (2008, p. 583) anota que para a fiscalização da execução de sua decisão, a Corte Sul-Africana atribuiu a um órgão técnico independente (Human Rights Comission), de reconhecida expertise e prestígio no país em matéria de direitos sociais, a tarefa de supervisionar a elaboração e a implementação do novo programa, reportando-se ao Tribunal.
Resta claro que o Judiciário não deve se ater somente à microvisão da judicialização da saúde, mesmo que seja seduzido pela alta demanda de ações individuais propostas diariamente. Deve-se levar em conta a análise macro da situação exigida judicialmente, ou seja, a razoabilidade ou não da decisão para todos aqueles que se encontram em situação similar à do autor, pois, caso contrário, além de malferir a isonomia dos necessitados pelo serviço, prejudica a administração da política pública e o fluxo para a concretização do direito, como será agora evidenciado.
À primeira vista, o reconhecimento da responsabilidade solidária dos entes da Federação pode parecer fortemente positivo sob o prisma do usuário, que terá mais atores possíveis no polo passivo da ação. Contudo, conforme sinaliza Asensi (2016, p. 149) sob o prisma da gestão do serviço, pode trazer desafios de sobreoneração de um dos entes da Federação em detrimento dos demais, já que um ente de menores condições financeiras, como o município, pode ser condenado a realizar tratamento de saúde de alto grau de complexidade, que em princípio fica a cargo da União Federal.
Segatto (2012, p. 57) exemplifica a afirmação com o caso Buritama, cidade de 15 mil habitantes do interior de São Paulo, cujo orçamento para fornecimento de remédios é de R$ 650 mil por ano. Todavia, em 2011, mais da metade dos recursos foi destinada apenas ao
cumprimento de demandas judiciais, tendo um único paciente pleiteado e auferido judicialmente uma cirurgia de implante de eletrodos para amenizar o mal de Parkinson, no valor de R$ 108 mil, ou seja, fora destinado um sexto do orçamento reservado à saúde apenas para o tratamento de um cidadão.
Outro ponto importante é a tendência dos órgãos judiciários de confundir a competência comum com a responsabilidade solidária. Asensi (2016, p. 150) explica que a competência comum não corresponde ao fato de que todos os entes da Federação têm os mesmos deveres e atribuições. Aduz o autor que a Constituição de 1988 e as normas posteriores, como a Lei nº 8.080/90, estabelecem atribuições comuns e exclusivas (já mencionadas) de cada ente, buscando uma previsibilidade administrativa dos deveres de cada um. A relação de atribuições é decisiva para que os diversos governos possam envidar esforços e estratégias comuns para a efetivação da saúde, ou seja, o efeito prático é a necessidade de os três entes federativos conjugarem esforços para efetivar a saúde no Brasil.
Desse modo, a competência refere-se à repartição administrativa de atribuições entre os três entes da Federação, prevista nos artigos da Lei nº 8.080/90, portarias e listas do SUS, sendo discutível apenas se essas relações são taxativas ou exemplificativas. Já a responsabilidade diz respeito ao dever jurídico de cada ente federativo de, em conjunto ou isoladamente, efetivar um determinado direito específico (ASENSI, 2016, p. 154).
Saliente-se que seria inocente afirmar que todas as atribuições dos entes estão claramente delineadas nos artigos e atos infralegais e que não há espaço para imprecisões, omissões ou contradições. Porém, não se pode ignorar que houve um avanço institucional na repartição de competências, especialmente no que concerne a medicamentos. Neste quesito, as competências da União, estados e municípios não estão explicitadas nem na Constituição nem na lei. Barroso (2009, p. 41) esclarece que a definição de critérios para a repartição de competências é apenas esboçada em inúmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos, na qual, de forma simplificada, os diferentes níveis federativos, em colaboração, elaboram listas de medicamentos que serão adquiridos e fornecidos à população.
Com isso, o gestor federal fica incumbido da formulação da Política Nacional de Medicamentos, o que envolve, além do auxílio aos gestores estaduais e municipais, a elaboração da Relação Nacional de Medicamentos (RENAME). Ao município cabe definir a relação de medicamentos essenciais, com base na RENAME, e executar a assistência farmacêutica, uma vez que seu propósito prioritário é assegurar o suprimento de
medicamentos destinados à atenção básica à saúde, além de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Saúde. A União, em parceria com os estados e o Distrito Federal, ocupa-se da aquisição e distribuição dos medicamentos de caráter excepcional, conforme disposto nas Portarias nº 2.577/2006 e nº 1.321/2007, do Ministério da Saúde, ficando o gestor estadual responsável pela definição do elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo estado, particularmente os de distribuição em caráter excepcional (BARROSO, 2009, p. 42).
Vê-se que se faz necessário uma interpretação sistemática e teleológica do Poder Judiciário acerca da solidariedade dos entes nas ações e serviços públicos de saúde, buscando o fim e a efetividade da norma constitucional ao analisar e decidir conforme a repartição de competências federativas presentes na Lei nº 8.080/90 e atos infralegais que regulam o SUS, sob pena de cada vez mais aumentar a desestruturação do fluxo da política pública da saúde na veiculação do direito social.
Em que pese o elevado número de demandas judiciais nos quais se discute o acesso às ações e serviços de saúde ao redor do país, e principalmente as queixas da população por não ver seu direito realizado até mesmo por via judicial, o Estado-juiz parece começar a compreender que apenas por remédios estruturais poderá se restabelecer o fluxo da política pública idealizado pelo constituinte e legislador ordinário, o que será mais bem analisado no próximo item.