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B) Les failles et les limites du dialogue 106 !

1- Des décisions critiquées 106!

Les principales critiques contre le dialogue des juges se concentrent souvent autour de l’affranchissement des juges vis-à-vis des élus politiques673

. Ces critiques se fondent sur « le déficit démocratique de ce nouveau mode de production du droit »674

. En outre, certains perçoivent dans ce phénomène une volonté d’introduire des éléments étrangers et donc dépourvus de légitimité démocratique dans un cadre national675

. Le juge de la Cour suprême des États-Unis, Antonin Scala, dans l’arrêt Lawrence c. Texas676

, avait par exemple rendu une opinion dissidente particulièrement révélatrice de cette crainte, précisant que cette décision était dangereuse, car elle imposait une vision étrangère aux États-Uniens puisque les juges s’étaient inspirés de la jurisprudence de la CEDH telle que discuté précédemment677. Cela

suscita également une réaction du parlementaire Tom Feeney qui proposa une motion visant à

673 J. ALLARD ET A. GARAPON (dir.), préc., note 2, p. 71. 674 Id., p. 72.

675 Id., p. 77.

676 Lawrence c. Texas, préc., note 400. 677 Voir infra, p. 62.

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limiter le pouvoir des juges d’interpréter des lois en se fondant sur des décisions émanant d’institutions étrangères678

. Cela illustre le conservatisme de certaines nations vis-à-vis de ce dialogue679

. Il faut noter que selon la conception états-unienne de l’État de droit, « le pouvoir judiciaire reste strictement limité dans l’interprétation des normes internationales par les pouvoirs politiques (législatif et exécutif) »680

.

Il faut noter que plusieurs auteurs favorables au dialogue des juges critiquent également malgré tout le manque de pertinence de certains échanges. Ainsi, ils relèvent l’absence de critères juridiques objectifs sous-tendant l’utilisation de références681

. La Cour de San José tend, par exemple, à se référer à la CEDH alors même que c'est elle qui a initié une tendance jurisprudentielle, ou sans nécessairement prendre en compte ses revirements682. Malgré

certaines décisions reconnues comme marquant des avancées importantes pour la protection des droits fondamentaux, certains auteurs relèvent plus largement des failles importantes de la part de la CIADH lorsqu’elle s’appuie sur des éléments extérieurs aux instruments régionaux. Ainsi, Gerald Neuman note d’importantes lacunes dans l’argumentation des juges dans l’avis consultatif sur « La condition juridique et les droits des travailleurs migrants sans-papiers »683

lorsque la Cour affirme que les notions d’égalité devant la loi, d’égale protection devant la loi, et de non-discrimination sont indissociables du respect des droits fondamentaux684

. Il souligne qu’elle prend appui sur de nombreux instruments internationaux, mais sans analyser leur réelle valeur juridique. Par exemple, chercher à savoir s’il s’agit d’instruments obligatoires ou dans

678 J. ALLARD ET A. GARAPON (dir.), préc., note 2, p. 13. 679 M. DELMAS-MARTY, préc., note 4, p. 64.

680 Id., p. 62.

681 K. BENYEKHLEF, préc., note 85, p. 204. 682 L. HENNEBEL, préc., note 324, p. 28.

683 La condition juridique et les droits des travailleurs migrants sans-papiers, préc., note 409. 684 G.L. NEUMAN, préc., note 128, p. 119.

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quels contextes ils s’appliquent et à qui ils s’adressent685

. Il considère finalement que l’argumentation juridique de la Cour sur l’élévation de l’interdiction de la discrimination au rang de jus cogens est extrêmement fragile686

. Cette méthode pourrait s’assimiler au « cherry picking » signifiant que les juges choisissent la décision avant tout selon ce qui leur convient à travers l’utilisation de « références multiples, désordonnées, sélectionnées sans rigueur et parfois sans objectivité » 687. Cette méthode tendrait alors à favoriser l’échange d’information,

mais sans permettre une réelle homogénéisation pour l’interprétation des principes communs et sans garantir le respect des normes obligatoires688

.

Concernant le statut juridique des références à des jugements extérieurs, il faut également rappeler qu’elles n’ont pas valeur de précédent, ni force obligatoire et que leur utilisation reste soumise au bon vouloir des juges. Elles ne représentent alors qu’uniquement un appui à la décision dans l’argumentation présentée, sans être déterminantes689

. Cela tendrait donc à complexifier le processus de décision, souvent déjà long690

. De plus, la convergence peut être uniquement superficielle puisqu’elle n’est pas toujours certaine, ni définitive, particulièrement lorsqu’il s’agit de décisions rendues par des juridictions internationales691

. Finalement, il

faudrait également analyser ce que deviennent les jugements de Cours supranationales lors de leur application sur le plan national. En effet, on peut s’interroger à savoir si par la suite les

685 Id., p. 119.

686 Id., p. 121.

687 J. ALLARD ET A. GARAPON (dir.), préc., note 2, p. 77. 688 M. DELMAS-MARTY, préc., note 4, p. 65.

689 S. ROBIN-OLIVIER ET P. REMY, préc., note 96, p. 86. 690 K. BENYEKHLEF, préc., note 85, p. 204.

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normes internationales vont elles-mêmes être interprétées de manière différente, notamment afin de permettre leur adaptation dans l’ordre interne692

.

Sur le plan étatique, certains auteurs perçoivent dans le dialogue des juges l’établissement d’un jeu politique. Ainsi, d’un côté ces échanges représenteraient une opportunité pour des États puissants d’étendre leur influence, notamment dans un contexte dans lequel il semble de plus en plus difficile de faire appliquer des normes étatiques face au phénomène de déterritorialisation. Les juges seraient alors un bon moyen pour permettre de mettre en œuvre de nouvelles stratégies élaborées par les États693

. Selon cette perspective, il ne faudrait donc pas sous-estimer le rattachement des juges à leur propre nation et à la défense de leurs valeurs et de leurs intérêts694. D’un autre côté, il semblerait exister des cours complexées qui

chercheraient l’approbation de nouvelles juridictions695

. Cette idée peut largement être mise en lien avec l’analyse du dialogue entre la CIADH et la CEDH puisque l’une semble être dominante sur l’autre. Cela fait également écho à l’idée d’hégémonie occidentale soulevée par Mirelle Delmas-Marty696.

Les failles du dialogue ne se perçoivent toutefois pas seulement à travers les critiques d’une partie de la doctrine vis-à-vis des méthodes utilisées par les juges. En effet, l’une des principales failles du dialogue entre les juges de la CEDH et de la CIADH reste celle de l’asymétrie des échanges.

692 Id., p. 90.

693 J. ALLARD ET A. GARAPON (dir.), préc., note 2, p. 37. 694 Id. pp. 38-40.

695 K. BENYEKHLEF, préc., note 85, p. 203. 696 M. DELMAS-MARTY, préc., note 4, p. 19.

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