LA LOI SUR LA

Procédure simplifiée pour les PME moyennant l’approbation de tous les associés

Les différentes étapes de la procédure sont relative-ment compliquées et échelonnées dans le temps. La loi prévoit toutefois que les petites et moyennes entreprises (PME) peuvent renoncer à certaines étapes de la procédure (rapports supplémentaires, vérification par un réviseur, procédure de consulta -tion avec échéances, etc.) moyennant le consente-ment de l’ensemble des associés.

Les PME sont définies de la manière suivante:

Il s’agit de sociétés non cotées en bourse, rem -plissant les critères suivants:

• total du bilan inférieur à CHF 20 millions

• chiffre d’affaires inférieur à CHF 40 millions

• nombre d’employés à plein temps inférieur à 200 en moyenne annuelle

Un de ces trois critères peut être dépassé.

Etant donné que près de 99% des sociétés suisses inscrites au registre du commerce tombent dans la catégorie des PME, nous ne traiterons ci-après que les procédures (simplifiées) applicables aux PME, en supposant qu’il y a consentement entre les parties et entre les associés, ce qui est majoritairement le cas dans la pratique. Les nombreuses possibilités de restructuration de toutes les formes juridiques (société en nom collectif, société en commandite, SA, Sàrl, coopérative, association, fondation, institu-tion de prévoyance professionnelle) ne peuvent pas toutes être présentées. En conséquence, les explica-tions se limitent à la société en nom collectif, à la SA et à la Sàrl. Les entreprises individuelles et les sujets de droit privé ne disposent que de l’institution juri-dique du transfert de patrimoine. Ils ne peuvent ni fusionner ni être scindés.

Au sujet de la fusion

La fusion peut être définie comme étant la réunion juridique de deux sociétés ou plus sans liquidation, par transfert de patrimoine et, en général, contre attribution de parts sociales ou de droits de sociéta-riat de la société reprenante aux associés de la société transférante. La société qui transfère son patrimoine est dissoute et l’ensemble de ses actifs et

passifs est transféré par voie de succession à titre universelà la société reprenante (par conséquent, aucune mesure de transfert séparée pour les dif-férentes opérations juridiques ou valeurs patrimo-niales n’est nécessaire). Les sociétés participant à la fusion peuvent convenir dans le cadre du contrat de fusionque les associés de la société transférante ont le choix entre des droits sociaux et un dédommage-ment. Il est même possible de convenir de manière contraignante de n’octroyer à un associé qu’un dédommagement pour autant que 90% au moins des associés de la société transférante ayant droit de vote y consentent. Avec cette «clause de quéru-lent», neuf actionnaires pourraient ainsi, par fusion, exclure de la société un dixième associé indésirable en lui attribuant un dédommagement.

La décision de fusion doit être soumise à l’assemblée générale et doit être établie en la forme authentique.

L’établissement d’un rapport de fusion et la vérifica-tion du contrat de fusion, du rapport de fusion et du bilan de fusion par un expert-réviseur agréé ne sont nécessaires que si cela est demandé expressément par un associé, donc en l’absence de consentement unanime.

Lors d’une fusion mère fille ou entre sociétés sœurs, il est possible de renoncer à une augmenta-tion du capital et à l’émission de nouvelles parts. Il n’est pas nécessaire qu’une décision de fusion des deux assemblées générales fasse l’objet d’un acte authentique. L’organe de décision suprême (conseil d’administration, gérant) peut donc décider et opé-rer une fusion de son propre chef, et aussi sans véri-fication par un expert-réviseur agréé

Contrairement à la pratique qui était jusqu’à présent en vigueur, la loi ne prévoit s’agissant de la protec-tion des créanciers qu’une protecprotec-tion postérieure à la fusion, c’est-à-dire que les créanciers ont seule-ment après la publication dans la FOSC (avis aux créanciers) la possibilité d’exiger la garantie de leurs créances pendant un délai de trois mois. La société reprise peut être radiée indépendamment des in-térêts des créanciers, déjà au moment de la réquisi-tion de l’inscripréquisi-tion de la fusion au registre du

com-merce. Il est même possible de renoncer à publier un appel aux créanciers lorsqu’un expert-réviseur agréé confirme que l’ensemble des créances pourront être couvertes au moyen de la fortune disponible des so-ciétés qui fusionnent.

Les travailleurs peuvent exiger que la société reprenante garantisse les créances résultant du contrat de travail ou alors refuser le transfert des rapports de travail à la société reprenante.

Au sujet de la scission

Dans le cadre d’une scission, une société transfère une ou plusieurs parts de son patrimoine à une autre société. Ses associés reçoivent des droits de partici-pation de la société reprenante. Il s’agit là de ce qu’on appelle une scission verticale par opposition à une scission horizontale, désignée aussi par démem-brement avec transfert de parts dans une filiale, opération qui n’est pas réglementée dans le cadre de la loi sur la fusion.

Dans le cadre d’une division, l’ensemble du patri-moine est divisé et les parts transférées à d’autres sociétés, la société transférante étant dissoute.

S’agissant de la séparation, seule une partie du patrimoine est transférée à une autre société, la société transférante continuant à exister. Les parts du patrimoine peuvent être transférées à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvellement fon-dées.

La scission est en quelque sorte l’inverse d’une fusion. Des scissions avec des sociétés de formes juridiques différentes sont également possibles, p.ex.: une SA procède à une séparation d’une part de son patrimoine et la transfère dans une Sàrl nouvellement fondée. Les associés de la société transférante peuvent recevoir un nombre de parts sociales au prorata de leur participation antérieure (= scission symétrique).

Une scission asymétriqueest toutefois également possible: un groupe d’actionnaires de la société transférante abandonne sa participation dans la société en question et reçoit en contrepartie des parts sociales dans la Sàrl reprenante.

Le point central de la procédure de scission consiste en l’élaboration du contrat ou du projet de scission qui contient tous les détails de la scission (données relatives à la fondation de la nouvelle société, rap-port et modalités d’échange, etc.) et en particulier un inventaire détaillé désignant clairement les objets du patrimoine, actifs et passifs qui sont transférés. La décision de scission est prise par l’assemblée générale de la société transférante et doit faire l’objet d’un acte authentique. Si les réserves libre-ment disponibles sont suffisantes, aucune réduc-tion du capital ne doit être effectuée.

Contrairement à ce qui est le cas lors d’une fusion, on prévoit une protection préalable des créanciers par le fait que les créanciers doivent être informés par triple publication dans la FOSC du fait qu’ils peu-vent exiger des sûretés s’ils produisent leurs créan-ces. Les employés concernés doivent également être informés préa lablement. Comme dans le cas d’une fusion, ils ont le droit d’exiger des sûretés pour leurs créances ou de refuser le transfert des rapports découlant du contrat de travail.

En lieu et place d’une part de patrimoine il est égale-ment possible de transférer uniqueégale-ment certains actifs. Dans ce cas, la procédure ne peut en principe pas être effectuée de manière neutre sur le plan fiscal.

Au sujet de la transformation

La transformation est définie comme étant la modi-fication de la forme juridique d’une société, l’ensemble des rapports patrimoniaux et sociaux de la société ne s’en trouvant pas modifiés. Malgré le changement de forme juridique, la société conserve son identité et sa personnalité y compris tous ses droits et obligations. Par conséquent, aucune prescription spéciale en matière de protection des créanciers ou des travailleurs ne doit être observée.

Lors de la transformation d’une Sàrl en SA, l’organe supérieur de direction établit un projet de transfor-mation (de manière analogue au contrat ou au projet de scission en cas de scission). Par la suite, la décision de transformationqui fera l’objet d’un acte authentique devra être prise dans le cadre d’une

assemblée générale et le rapport d’échange (nombre d’actions par part sociale) ainsi que les données de référence de la nouvelle société (statuts, etc.) devront être définis. Lors de la transformation d’une Sàrl en SA il y a lieu de relever que le capital-actions doit s’élever au minimum à CHF 100 000.– . Ainsi, une Sàrl disposant d’un capital social de CHF 20 000.– devra le cas échéant augmenter préalable-ment ce capital à CHF 100 000.–.

Contrairement à ce qui est le cas pour la fusion, la transformation d’une société présentant un déficit au bilan ou un surendettement n’est pas possible.

Au sujet du transfert de patrimoine

Dans le cadre d’un transfert de patrimoine tout ou partie du patrimoine d’un sujet de droit est transféré dans le cadre d’un contrat écrit muni d’un inven-tairedétaillé à un autre sujet de droit (également à une entreprise individuelle ou un sujet de droit privé), sans que les règles de forme propres au trans-fert individuel de ces éléments patrimoniaux doivent être respectées. Seule exception: si des immeubles sont transférés, le transfert doit faire l’objet d’un acte authentique, cela étant, un seul acte authentique établi par un notaire au siège du sujet de droit trans-férant suffit, ceci même si les immeubles se trouvent dans différents cantons. Le contrat de transfert de patrimoine ne doit pas être approuvé par l’assem-blée générale. Toutefois, si la part du patrimoine transférée représente plus de 5% du total du bilan, une information devra figurer à ce sujet dans l’annexe aux comptes annuels.

Contrairement à ce qui est le cas pour la fusion, la scission et la transformation dans le cadre desquel-les tant des aspects patrimoniaux que des questions liées au sociétariat sont réglés, le transfert de patri-moine ne comporte aucun aspect lié au sociétariat (dédommagement en actions, parts sociales), mais la contre-prestation consiste en argent ou en valeurs matérielles.

Les créanciers de la société transférante sont protégés par le fait que les sujets de droit reprenants et transférants répondent solidairement pendant encore 3 ans des engagements qui existaient avant

le transfert du patrimoine. Le transfert de patri moine doit être annoncé au registre du commerceet il fera l’objet d’une publication.

Les rapports de travail sont automatiquement transférés. Là aussi, le travailleur peut s’opposer au transfert et les sociétés concernées et les sujets de droit répondent solidairement pendant encore 3 ans.

Par ailleurs, les travailleurs doivent être informés préalablement du transfert. En l’absence d’une informa tion/consultation, les travailleurs peuvent faire bloquer l’inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce jusqu’à ce que le tribunal statue.

L’institution du transfert de patrimoine «concurren-ce» en partie la fusion et la scission. La pratique montre que cette institution juridique est bien utilisée. Les cas d’applicationsuivants sont à mettre en évidence:

• transfert d’une part de patrimoine, le dédomma-gement n’ayant pas lieu – contrairement à ce qui est le cas lors d’une scission – par remise de parts sociales, mais en argent;

• transfert d’un patrimoine avec actifs et passifs (remplacement de l’art. 181 CO supprimé);

• alternative à des fusions simples (p.ex. sociétés unipersonnelles);

• «transformation» d’une entreprise individuelle en SA/Sàrl (fondation par apports)

• fondation d’une filiale (démembrement de patri-moine)

Répercussions fiscales

Les répercussions fiscales de la loi sur la fusion sont moins graves que ne le font supposer les montagnes de dispositions légales supplémentaires et les com-mentaires. En règle générale il est possible de procé-der à une restructuration sur la base de la loi sur la fusion de manière neutre sur le plan fiscal(pas d’imposition des réserves latentes), si les conditions suivantes sont respectées (voir également le chapitre

«aspects fiscaux»):

• reprise aux valeurs comptables fiscalement recon-nues;

• pas de modification substantielle des rapports de participation;

• respect de l’interdiction d’aliéner pendant cinq ans;

• poursuite de l’assujettissement fiscal en Suisse.

L’interdiction d’aliéner pendant une période de cinq ans est supprimée lors de scissions de parts du patrimoine dans des sociétés sœurs (scission verti-cale). Il y a toutefois lieu de tenir compte du fait que lors d’une «scission» de parts avec transfert dans

une filiale (scission horizontale), le délai de blocage de 5 ans est toujours valable.

Cela étant, bien des pièges fiscaux subsistent lors de restructurations selon la loi sur la fusion, de sorte qu’en plus d’un accompagnement juridique, un service-conseil fiscal avisé est indispensable.

Aarau Tél. 062 834 91 91 Affoltern a. A. Tél. 043 322 77 55 Altdorf Tél. 041 874 70 70 Baden-Dättwil Tél. 056 483 02 45 Bâle Tél. 061 317 37 77 Berne Tél. 031 327 17 17 Bienne Tél. 032 346 22 22 Burgdorf Tél. 034 421 88 11 Delémont Tél. 032 421 40 77 Fribourg Tél. 026 435 33 33 Genève Tél. 022 322 24 24 Glaris Tél. 055 645 29 30 Granges Tél. 032 654 96 96 Herisau Tél. 071 353 35 33 Kreuzlingen Tél. 071 677 97 97 Lachen Tél. 055 451 52 30 Laufen Tél. 061 766 90 60

In document FORMES ET NORMES. Avantages et inconvénients des diverses formes juridiques de l entreprise (Page 39-44)

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